7 TH 3585/89

Die Beschwerde, über die im Einverständnis der Beteiligten vom Berichterstatter anstelle des Senats entschieden werden kann (analog § 87a Abs. 2 und 3 VwGO), ist zulässig und auch begründet; denn das Verwaltungsgericht hat den sinngemäßen Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 31. Juli 1989 zu Unrecht abgelehnt. Nach der im vorliegenden Verfahren vorzunehmenden - freilich in Anbetracht der Verfahrensart notgedrungen nur summarischen - Überprüfung erweist sich der angegriffene Bescheid vom 14. Juli 1989 als offenbar rechtswidrig, so daß der Antragsgegner im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach unterliegen wird. Hierbei sind, da ein Widerspruchsbescheid bisher ersichtlich nicht ergangen ist, die gegenwärtigen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse als maßgebend zugrundezulegen (Hess. VGH, B. v. 14. November 1991 - 7 TH 12/89 -, NVwZ 1992, 393). Unter diesen Umständen ist die sofortige Vollziehung des angegriffenen Bescheids weder mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG zu vereinbaren noch aus rechtsstaatlichen Gründen vertretbar (vgl. Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl. 1986, Rdnrn. 647 und 652). Nicht zu beanstanden ist allerdings, daß den Bescheid vom 14. Juli 1989 die untere Wasserbehörde erlassen und daß diese zur Begründung wasserrechtliche Vorschriften herangezogen hat. Zwar stellen die §§ 16 ff. HAbfAG - auch soweit es um den Gewässerschutz geht - eine spezialgesetzliche Regelung gegenüber den §§ 74, 77 HWG dar mit der Folge, daß immer dann, wenn eine altlastenverdächtige Fläche im Sinne des § 16 Abs. 2 HAbfAG vorliegt, ein Einschreiten auf wasserrechtlicher Grundlage ausgeschlossen ist (Hess. VGH, Be. v. 2. April 1990 - 7 TH 4059/87 -, NVwZ-RR 1990, 550 = ZfW 1991, 46, v. 14. November 1991 - 7 TH 12/89 -, a.a.O., u. v. 27. November 1991 - 7 TH 2340/88 -). Indessen handelt es sich bei dem Flurstück 136 der Flur 5 in der Gemarkung Wächtersbach - Obertor 2 - schon deshalb nicht um eine altlastenverdächtige Fläche in Form eines Altstandortes im Sinne des § 16 Abs. 2 Nr. 2 HAbfAG, weil die dort am 22. Oktober 1968 von den Eheleuten E begonnene und seit dem 1. März 1987 von A D fortgeführte chemische Reinigung bis heute betrieben wird und weil deshalb schon kein "Grundstück von stillgelegten industriellen oder gewerblichen Betrieben" im Sinne der vorgenannten Vorschrift betroffen ist. Einer Stellungnahme dazu, ob die weiteren Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 HAbfAG vorliegend erfüllt sind, bedarf es demzufolge nicht mehr. Die vom Antragsgegner mithin zu Recht herangezogenen wasserrechtlichen Vorschriften in ihrer hier maßgeblichen derzeit gültigen Fassung tragen jedoch im konkreten Fall nicht die gegenüber den Antragstellern in dem angegriffenen Bescheid unter Ziff. I. 1. bis 4. getroffenen Anordnungen, unter Einschaltung eines Fachinstituts Sondierbohrungen niederzubringen sowie Boden-, Bodenluft- und ggfs. Wasserproben zu entnehmen und zu untersuchen. Diese Anordnungen finden weder in dem neugeschaffenen § 77 HWG, der sich mit der Sanierung von Gewässer- und Bodenverunreinigungen befaßt, noch in der allgemeinen Vorschrift über die Gefahrenabwehr im Wasserrecht (§ 74 HWG) eine rechtliche Grundlage. Nach § 77 Abs. 1 S. 1 und 2 HWG haben die für Gewässerverunreinigungen jeder Art sowie für Bodenverunreinigungen, die eine nachhaltige Gewässerverunreinigung oder Beeinträchtigung von Bodeneigenschaften besorgen lassen, Verantwortlichen die erforderlichen Maßnahmen zur Schadensermittlung und -begrenzung und zur Beseitigung von Verunreinigungen durchzuführen. Voraussetzung für ein Vorgehen der Wasserbehörde nach dieser Vorschrift ist demnach, daß Verunreinigungen der vorgenannten Art bereits eingetreten sind (vgl. Hess. VGH, B. v. 2. Juni 1992 - 7 TH 1035/90 -). Dieser Auslegung steht nicht entgegen, daß die Verantwortlichen u.a. Maßnahmen der Schadensermittlung durchzuführen haben (vgl. § 77 Abs. 1 S. 1 HWG) und daß mit der Sanierung auch die Beseitigung solcher Gefahren sicherzustellen ist, die eine schädliche Verunreinigung der Gewässer oder eine sonstige nachteilige Veränderung ihrer Eigenschaften besorgen lassen (vgl. § 77 Abs. 1 S. 3 HWG). Denn der Gesetzgeber geht zum einen offenbar - wie der Zusatz "schädliche" in § 77 Abs. 1 S. 3 HWG verdeutlicht - davon aus, daß nicht jede Gewässerverunreinigung bereits einen Schaden darstellt, und demzufolge können Maßnahmen zur Schadensermittlung im Sinne des § 77 Abs. 1 S. 1 HWG sich nicht nur auf Umfang und Ausmaß eines bereits festgestellten Schadens erstrecken, sondern auch darauf, ob die im konkreten Fall vorliegende Gewässerverunreinigung überhaupt als Schaden zu qualifizieren ist. Soweit zum anderen § 77 Abs. 1 S. 3 HWG ausdrücklich die Beseitigung von bestimmten Gefahren als Sanierungsziel nennt, besagt dies nicht, daß schon das bloße Vorliegen einer derartigen Gefahr - also ohne bereits eingetretene Verunreinigung - die Wasserbehörde zur Anordnung von Maßnahmen nach § 77 Abs. 1 S. 1 HWG ermächtigt; vielmehr stellt § 77 Abs. 1 S. 3 HWG klar, daß immer dann, wenn eine sanierungsbedürftige Gewässerverunreinigung gegeben ist, die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen auch die Gefahrenbeseitigung im vorbezeichneten Sinne umfassen. Die danach für ein Vorgehen der unteren Wasserbehörde nach § 77 Abs. 1 HWG notwendigen tatbestandlichen Voraussetzungen sind in bezug auf das streitgegenständliche Grundstück mangels bisher festgestellter Gewässer- oder Bodenverunreinigungen nicht erfüllt. Ausweislich des Berichts des Wasserwirtschaftsamts Hanau vom 5. Dezember 1988 wurde bei einer Betriebsbegehung am 22. November 1988 eine vom Destillationsschlamm herrührende Verschmutzung der Fliesen an der nicht in einer Stahlwanne aufgestellten Reinigungsmaschine vorgefunden. Konkrete Feststellungen über den Umfang dieser oberflächlichen Verschmutzung sind der dem Senat zugänglich gemachten Behördenakte nicht zu entnehmen; insbesondere finden sich weder darin noch in der im Beschwerdeverfahren beigezogenen staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte betreffend den jetzigen Betreiber der Reinigung Lichtbilder über den bei der Betriebsbegehung am 22. November 1988 angetroffenen Zustand. In der von der Polizeistation Gelnhausen nach Unterrichtung durch die untere Wasserbehörde von Amts wegen erstatteten Strafanzeige heißt es - ohne jegliche Substantiierung hinsichtlich des Ausmaßes - außerdem, bei einer polizeilichen Kontrolle am 20. April 1989 habe festgestellt werden können, "daß sich an der Reinigungsmaschine ... undichte Stellen befanden." Daß bei der Betriebsbegehung am 22. November 1988 irgendwelche Undichtigkeiten feststellbar waren, daß bei der polizeilichen Kontrolle am 20. April 1989 wieder Destillationsschlamm vorgefunden wurde oder daß zu irgendeinem früheren oder späteren Zeitpunkt ähnliche oder andere Unregelmäßigkeiten beim Betrieb der hier betroffenen chemischen Reinigung aufgefallen sind, ist in den Akten (ebenfalls) nicht dokumentiert. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, daß seitens der unteren Wasserbehörde oder der Polizei bisher irgendwelche weitergehenden Ermittlungen von Amts wegen veranlaßt worden sind. Das Wasserwirtschaftsamt H leitet demzufolge aus seinen bei der Betriebsbegehung getroffenen Feststellungen, aus seiner fachlichen Kenntnis über das Verhalten von Perchlorethylen und aus seinen allgemeinen Erfahrungen über den Umgang mit wassergefährdenden Stoffen in chemischen Reinigungen zu Recht nur den "Verdacht" (so ausdrücklich der Bericht vom 10. Oktober 1991) ab, daß (auch) am Standort der hier betroffenen Reinigung eine Gewässer- und/oder Bodenverunreinigung vorliegt. Für die Bejahung einer Gewässerverunreinigung oder gar einer den Anforderungen des § 77 Abs. 1 S. 2 HWG genügenden Bodenverunreinigung reichen die getroffenen Feststellungen mithin nicht aus. Nach § 74 Abs. 1 HWG haben die Wasserbehörden im Rahmen der Wasseraufsicht die nach pflichtgemäßem Ermessen erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit, dem einzelnen oder den Gewässern Gefahren abzuwehren, die durch den Zustand oder die Benutzung u.a. der nach dem Wasserhaushaltsgesetz oder nach dem Hessischen Wassergesetz genehmigungsbedürftigen oder anzeigepflichtigen Anlagen hervorgerufen werden. Voraussetzung für ein Vorgehen der Wasserbehörde nach dieser Vorschrift - § 77 Abs. 3 HWG läßt das Recht zur Anordnung von Maßnahmen nach § 74 HWG im übrigen unberührt - ist ihrem Wortlaut nach das Vorliegen einer Gefahr für die Allgemeinheit, den einzelnen oder ein Gewässer. Eine solche Gefahr besteht jedenfalls dann, wenn die Schädigung eines der vorgenannten Schutzgüter bei ungehindertem Geschehensablauf hinreichend wahrscheinlich ist (vgl. BVerwG, U. v. 26. Juni 1970 - IV C 99/67 -, NJW 1970, 1890 = DÖV 1970, 713 = VerwRSpr. 22 (1971), 280; OVG Nordrhein-Westfalen, U. v. 24. Februar 1989 - 15 A 1711/86 -, NVwZ 1989, 987 = DVBl. 1989, 1009 = NWVBl. 1989, 400; OVG Rheinland-Pfalz, U. v. 7. Mai 1991 - 1 A 10297/89 -, NVwZ 1992, 499 = DÖV 1991, 1075 = DVBl. 1991, 1376; Feldt/Becker, Hessisches Wassergesetz, 2. Aufl. 1983, § 74, Rdnr. 4; Schinke, Amtsermittlung und Gefahrerforschung, DVBl. 1989, 1182 (1187)), und zwar unabhängig davon, ob sich die danach gebotene ex ante vorzunehmende Prognose ex post bestätigt oder nicht; ersterenfalls handelt es sich um eine reale, letzterenfalls um eine bloße Anscheinsgefahr (vgl. zum Ganzen Breuer, Umweltschutz und Gefahrenabwehr bei Anscheins- und Verdachtslagen, in: Selmer/von Münch (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Martens, 1987, S. 316 (332 f.)). Ob ein begründeter Gefahrenverdacht, der anzunehmen ist, wenn wegen bestimmter Unsicherheiten bei der Diagnose des Sachverhalts oder des Kausalverlaufs ein hinreichend wahrscheinlicher Schadenseintritt (noch) nicht prognostiziert werden kann (vgl. Breuer, a.a.O., (337); Papier, Die Verantwortlichkeit für Altlasten im öffentlichen Recht, NVwZ 1986, 256 (257)), als Vorstadium einer Gefahr oder schon als Gefahr im Rechtssinne zu qualifizieren ist, kann auf sich beruhen, weil unabhängig hiervon Maßnahmen zur Ermittlung des Sachverhalts, also sog. Gefahrerforschungseingriffe, wenigstens in entsprechender Anwendung des § 74 Abs. 1 HWG als zulässig anzusehen sind. In diesem Zusammenhang darf allerdings nicht außer Betracht bleiben, daß nach § 24 Abs. 1 HVwVfG die Wasserbehörde den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln hat, wobei sie Art und Umfang der Ermittlungen bestimmt. Im Hinblick darauf geht die insoweit fast einhellige Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, der sich der Senat anschließt, dahin, daß bei einem bloßen Gefahrenverdacht derjenige, der lediglich als Grundstückseigentümer von einem derartigen Verdacht betroffen ist, zur Duldung von Gefahrerforschungseingriffen seitens der Wasserbehörde verpflichtet werden kann, nicht aber zu eigener Vornahme solcher Maßnahmen (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, U. v. 7. Mai 1991 - 1 A 10297/89 -, a.a.O.; Breuer, a.a.O., (338 ff. u. 345 f.); ders., Rechtsprobleme der Altlasten, NVwZ 1987, 751 (754 f.); Papier, a.a.O.; Schink, a.a.O.; zum Abfallrecht Hess. VGH, B. v. 11. Oktober 1990 - 14 TH 2428/90 -, NVwZ 1991, 498 = ZfW 1991, 240 = UPR 1991, 197 = NuR 1991, 387). Im Einklang mit den vorgenannten Grundsätzen hat der Gesetzgeber offenbar bewußt darauf verzichtet, die Wasserbehörde zu ermächtigen, einen bloßen Verdachtsbetroffenen zur Durchführung von Gefahrerforschungseingriffen zu verpflichten. Darauf deutet zunächst hin, daß in § 77 Abs. 1 HWG lediglich die Verpflichtung zu Maßnahmen der Schadensermittlung einerseits und der Sanierung im Sinne einer endgültigen Rekultivierung andererseits erfaßt werden, nicht hingegen die zeitlich vor der Ermittlung des Schadens liegende Gefahrerforschung (vgl. Hess. Landtag., Drs. 12/4199 v. 7. März 1989, S. 52, Begründung zu § 76a HWG). Vollends deutlich wird dies weiter daraus, daß nach § 76 S. 2 HWG zu den Kosten betriebsbezogener Überwachungsmaßnahmen, die u.a. der Betreiber einer Anlage nach § 19g WHG - worunter auch chemische Reinigungen fallen - zu tragen hat, ausdrücklich auch die Kosten der Gefahrerforschung gehören; damit wird nämlich indiziert, daß nach der Vorstellung des Gesetzgebers jedenfalls die Durchführung der Gefahrerforschung der Behörde selbst obliegt. Danach lassen sich die den Antragstellern auferlegten Maßnahmen nicht auf § 74 Abs. 1 HWG stützen. Im vorliegenden Fall tragen nämlich die oben dargelegten - spärlichen - Feststellungen, die seitens der unteren Wasserbehörde und des Wasserwirtschaftsamts getroffen und dokumentiert worden sind, nicht die Prognose einer bereits bestehenden Gefahr. Es handelt sich vielmehr - wie übrigens das Wasserwirtschaftsamt H in seinem Bericht vom 10. Oktober 1991 selbst eingeräumt hat - um den typischen Fall eines bloßen Gefahrenverdachts, solange nicht durch erste Sondierbohrungen und Beprobungen ermittelt ist, ob und in welchem Umfang tatsächlich Perchlorethylen durch den gefliesten Betonfußboden diffundiert ist. Mindestens die erste Untersuchung, die der Erforschung dient, ob überhaupt eine Gefahr für die in § 74 Abs. 1 HWG erfaßten Schutzgüter besteht, darf die Behörde nicht einem lediglich Verdachtsbetroffenen auferlegen, sondern sie muß diese selbst durchführen oder durch einen von ihr beauftragten Dritten durchführen lassen. Anders mag es sich bei Ermittlungen verhalten, die - nachdem das Vorliegen einer Gefahr als solcher feststeht - zur Erforschung deren Umfangs und Verursachung dienen sowie zur Abklärung, ob die Gefahr sich bereits zu einer Störung fortentwickelt und einen Schaden herbeigeführt hat (vgl. hierzu Hess. VGH, B. v. 20. März 1986 - 7 TH 455/86 -, DÖV 1987, 260 = ZfW 1987, 98 = NuR 1987, 230 = UPR 1986, 437; VGH Baden-Württemberg, U. v. 13. Februar 1985 - 5 S 1380/83 -, DÖV 1985, 687 = NuR 1986, 251); ein derartiger Fall liegt indessen hier - entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung - gerade nicht vor. § 74 Abs. 3 HWG, wonach insbesondere die Errichtung und der Betrieb von Meß- und Kontrollstellen sowie die Untersuchung von Wasser- und Bodenproben auf Kosten des Verantwortlichen angeordnet werden können, soweit von Ablagerungen und Unfallstellen Gefahren für die Gewässer zu besorgen sind, erfaßt den vorliegenden Sachverhalt ebenfalls nicht. Denn abgesehen davon, daß zweifelhaft erscheint, ob die Vorschrift über die Kostentragungspflicht des Verantwortlichen hinaus noch eine Ermächtigung der Wasserbehörde enthält, diesem die Durchführung der genannten Maßnahmen aufzuerlegen (verneinend für den ähnlich gefaßten § 17 Abs. 2 S. 1 HAbfAG: Hess. VGH, B. v. 11. Oktober 1990 - 14 TH 2428/90 -, a.a.O.), lassen die vom Antragsgegner festgestellten tatsächlichen Umstände nicht die Annahme zu, der hier fragliche Gefahrenverdacht beruhe auf Ablagerungen (vgl. hierzu §§ 1 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 1 AbfG, 16 Abs. 2 Nr. 1 HAbfAG) oder auf Unfallstellen. § 74 Abs. 3 HWG wurde jedoch nur deshalb vom Gesetzgeber neu eingefügt, um in diesen Einzelfällen Überwachungsmaßnahmen auf Kosten des Verursachers zu ermöglichen (vgl. Hess. Landtag., Drs. 12/4199 v. 7. März 1989, S. 52, Begründung zu § 74 HWG), während die Kostentragung für betriebsbezogene Überwachungsmaßnahmen betreffend Anlagen nach § 19g WHG - wie oben dargelegt - in § 76 S. 1 und 2 HWG geregelt ist. Fehlt demnach jedenfalls eine Rechtsgrundlage dafür, die Antragsteller als Grundstückseigentümer zur Durchführung der erforderlichen Gefahrerforschungseingriffe zu verpflichten, so bedarf es keiner Erörterung der von den Beteiligten sonst aufgeworfenen Streitpunkte mehr. Insbesondere kann unentschieden bleiben, ob die Antragsteller als Grundstückseigentümer ermessensfehlerfrei vor den - früheren und jetzigen - Betreibern der chemischen Reinigung herangezogen wurden; dies bedürfte, selbst wenn nach dem gegenwärtigen Stand der Ermittlungen (unter Einbeziehung der telefonischen Anfrage bei der ursprünglichen Mitbetreiberin L E am 20. November 1989 und der Verlautbarungen des Wasserwirtschaftsamtes (vgl. den Vermerk des Antragsgegners vom 18. Januar 1989 und den Bericht vom 10. Oktober 1991)) hiergegen nichts zu erinnern sein sollte, indessen anhand des Ergebnisses der noch ausstehenden Beprobungen erneuter umfassender Überprüfung. Ferner bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob und ggfs. unter welchen weiteren Voraussetzungen den Antragstellern oder einem der Betreiber der chemischen Reinigung - etwa nach § 76 S. 1 i.V.m. 2 HWG - die Kosten der der Wasserbehörde obliegenden Gefahrerforschung auferlegt werden können. Ist mithin die wasserbehördliche Grundverfügung offenbar rechtswidrig und deshalb die aufschiebende Wirkung des hiergegen erhobenen Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO wiederherzustellen, so ist gleichzeitig die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs hinsichtlich der Androhung der Ersatzvornahme anzuordnen. Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung dürfen nämlich nur ergehen, wenn die zugehörige Grundverfügung vollstreckbar ist (§ 2 HessVwVG).