6 E 823/11

Auf die Beschwerde der Beigeladenen zu 3. wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 15. März 2011 - 7 K 2426/09.F - aufgehoben. Der Senat entscheidet über die Beschwerde in der Besetzung mit drei Berufsrichtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO), da die Voraussetzungen für die Zuständigkeit der Berichterstatterin anstelle des Senats nicht vorliegen. Im erstinstanzlichen Verfahren hat der Vorsitzende der 7. Kammer die Entscheidung über die Aussetzung des Verfahrens zwar gem. § 87a Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 VwGO als Berichterstatter getroffen. Die Entscheidung über die Beschwerde gegen den Aussetzungsbeschluss ist jedoch keine Entscheidung im vorbereitenden Verfahren i. S. d. § 87a VwGO, sondern eine Sachentscheidung im Rechtsmittelverfahren (Beschluss des Senats vom 24. Juli 2009 - 6 E 856/09 -, DÖV 2009, 827). Die Beschwerde ist gem. § 146 Abs. 1 VwGO statthaft und sie ist fristgemäß i. S. v. § 147 Abs. 1 VwGO bei dem Verwaltungsgericht eingelegt worden. Die Beschwerde ist auch begründet. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 15. März 2011, mit dem das Verfahren bis zu einer abschließenden Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs über den Antrag der Kläger nach § 99 Abs. 2 VwGO im Verfahren 27 F 2544/10 ausgesetzt wurde, ist rechtswidrig. Der Senat vertritt die Auffassung, dass die Aussetzung des Hauptsacheverfahrens - sei es in direkter oder analoger Anwendung des § 94 VwGO - für die Dauer des Zwischenverfahrens nach § 99 Abs. 2 VwGO grundsätzlich zulässig ist. Es mag zwar sein, dass das Hauptsacheverfahren auch ohne förmliche Aussetzung gem. § 94 VwGO während des Zwischenverfahrens faktisch stillsteht (Posser/Wolff, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 2008, § 99 VwGO Rdnr. 33) und dass es einer Aussetzung des Verfahrens nach § 94 VwGO nicht unbedingt bedarf (Eyermann, VwGO, Kommentar, 13. Aufl., 2010, § 99 Rdnr. 16 a. E., unter Hinweis auf Redeker/Kothe, Die Neuregelung zur Überprüfung verweigerter Aktenvorlage im Verwaltungsprozess in: NVwZ 2002, 313 [314]). Daraus folgt aber nicht zwangsläufig, dass eine förmliche Aussetzung gem. § 94 VwGO zur Dokumentation des Stillstandes unzulässig wäre. Auch die Argumente, dass weder das in § 94 VwGO eingeräumte Ermessen noch die Beschwerdemöglichkeit passend sei und dass es sich im Rahmen des § 99 Abs. 2 VwGO um einen zwingenden Verfahrensstillstand sui generis handele, wie er in ähnlicher Weise auch als Folge von Vorlageentscheidungen an das Bundesverfassungsgericht oder den EuGH vorkomme (Rudisile in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Band II, Stand: Mai 2010, § 99 Rdnr. 31c), sind dagegen nicht stichhaltig. Denn in der gerichtlichen Praxis wird § 94 VwGO unter anderem entsprechend angewendet bei einer anhängigen Verfassungsbeschwerde gegen die entscheidungserhebliche Norm sowie bei Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Wysk, Verwaltungsgerichtsordnung, Beck'scher Kompakt-Kommentar, 2011, § 94 Rdnr. 9 ff.). Gleichwohl ist die mit Beschluss vom 15. März 2011 ausgesprochene Aussetzung des Verfahrens ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig. Das Verwaltungsgericht hätte zunächst über den Beiladungsantrag des Herrn Dr. Bernhard Termühlen vom 15. Februar 2011 entscheiden müssen, bevor eine Aussetzung des Verfahrens in Betracht kam. Der Senat steht auf dem Standpunkt, dass eine Beiladung Dritter im Verfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO nicht in Betracht kommt (a. A.: Posser/Wolff, a.a.O., § 99 VwGO Rdnr. 41). Beteiligte des Verfahrens nach § 99 Abs. 2 VwGO sind vielmehr lediglich die Beteiligten des Hauptsacheverfahrens und die gem. § 99 Abs. 2 Satz 6 VwGO beizuladende oberste Aufsichtsbehörde. Diese Auffassung wird auch von dem Fachsenat für Entscheidungen nach § 99 Abs. 2 VwGO bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof geteilt, der dem Verwaltungsgericht in dem anhängigen Verfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO - 27 F 2544/10 - die Akte mit der Bitte zurückgesandt hat, über den Beiladungsantrag des Herrn Dr. Termühlen vom 9. Februar 2011 zu entscheiden. Ein Aufschieben der Entscheidung über den Beiladungsantrag bis zum Abschluss des Zwischenverfahrens und die gleichzeitige Aussetzung ist nicht ermessensgerecht i. S. d. § 94 VwGO, da sie einem eventuell Beizuladenden die Möglichkeit nimmt, sich an dem Zwischenverfahren zu beteiligen. Selbst bei rechtmäßig erfolgter Aussetzung des Verfahrens nach § 94 VwGO ist das Gericht u. U. verpflichtet, den Aussetzungsbeschluss aufzuheben und das Verfahren fortzusetzen, sofern ein Stillstand für einen der Beteiligten - oder zu Beteiligenden - mit der Gefahr der Rechtsvereitelung verbunden wäre (Wysk, a.a.O., § 94 Rdnr. 20). Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, da es im vorliegenden Verfahren keinen unterliegenden Beteiligten gibt und Gerichtskosten nicht entstanden sind (vgl. Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses, Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VWGO).