4 B 791/25

Leitsatz: 1. Eine besondere Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens (§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB) durch die Bauaufsichtsbehörde kann nur in Ausnahmefällen erfolgen, wenn das Interesse der Bauherrschaft von dem im Grundsatz jeden Bauherrn betreffenden wirtschaftlichen Interesse an einer schnellen Bauausführung erheblich abweicht; das wirtschaftliche Interesse muss also stärker als im Normalfall zu gewichten sein, damit es das grundsätzlich vorrangige Aufschubinteresse der Gemeinde im Einzelfall überwiegen kann. 2. Im Rahmen der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens ist das besondere - über den Normalfall hinausgehende - Interesse der Bauherrschaft an einer sofortigen Umsetzung ihrer Baugenehmigung von der Bauaufsichtsbehörde im konkreten Einzelfall und auf diesen bezogen in ihrer Begründung nach § 80 Abs. 3 VwGO darzulegen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 31. März 2025 – 2 L 787/25.DA – abgeändert und die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 7. Februar 2025 – 2 K 367/25.DA – gegen das am 8. Januar 2025 durch den Antragsgegner ersetzte gemeindliche Einvernehmen, dessen sofortige Vollziehung am 26. Februar 2025 nachträglich besonders angeordnet wurde, wiederhergestellt. Der Antragsgegner und der Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge jeweils zur Hälfte zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt. Die Beschwerde der Antragstellerin ist gemäß §§ 147 Abs. 1 Satz 1, 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO zulässig und auch begründet. Die Antragstellerin hat mit den Ausführungen in ihrer Beschwerdebegründung vom 2. Mai 2025, nach denen sich der Umfang der rechtlichen Prüfung durch den Senat im Beschwerdeverfahren grundsätzlich bestimmt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), die Richtigkeit der maßgeblichen Erwägungen zu den Anforderungen an die Begründung einer besonderen Anordnung der sofortigen Vollziehung hier entscheidungserheblich in Frage gestellt, die das Verwaltungsgericht zu seiner ablehnenden Entscheidung bewogen haben. Nach der - auch unter Berücksichtigung dieses Aspekts - vom Senat vorzunehmenden Prüfung des Eilrechtsschutzantrags der Antragstellerin ist ihr – nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung des Sachstandes – der beantragte vorläufige Rechtsschutz zu gewähren. Das Verwaltungsgericht hat den Eilrechtsschutz der Antragstellerin gegen die am 26. Februar 2025 durch den Antragsgegner nachträglich besonders angeordnete sofortige Vollziehung des bereits zuvor am 8. Januar 2025 ersetzten gemeindlichen Einvernehmens abgelehnt. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 31. März 2025 ausgeführt, mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 26. Februar 2025 sei gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO „(noch) ausreichend das besondere Vollzugsinteresse der Einvernehmungsersetzung schriftlich nach § 80 Abs. 3 VwGO begründet“ worden. Zwar treffe es zu, dass bei der Anordnung vom 26. Februar 2025 das öffentliche Vollzugsinteresse lediglich mit den gesetzlichen Voraussetzungen für die Einvernehmungsersetzung nach § 36 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. Satz 1 BauGB, das heißt mit der vermeintlichen Rechtmäßigkeit des Bauvorhabens nach § 34 BauGB begründet worden sei; darüber hinaus habe die Behörde in der Anordnung vom 26. Februar 2025 aber auf das überwiegende Interesse des Bauherrn an der schnellstmöglichen Ausnutzung der Baugenehmigung vom 8. Januar 2025 abgestellt und ausgeführt, dass es gegenüber der Bauherrschaft sowohl unverhältnismäßig, als auch – aufgrund der damit einhergehenden erheblichen wirtschaftlichen Nachteile – unzumutbar sei, ein langjähriges Klageverfahren gegen die Ersetzungsentscheidung abwarten zu müssen, obwohl ein entsprechender Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung bestehe. Mit dieser Argumentation, die im Übrigen auch der gesetzlichen Wertung in § 212a Abs. 1 BauGB entspreche, habe der Antragsgegner eine einzelfallbezogene Wertung vorgenommen, die dem Darlegungserfordernis des § 80 Abs. 3 VwGO genüge. Die Antragstellerin führt in ihrer Beschwerdebegründung vom 2. Mai 2025 zu Recht aus, die Anforderungen an das Begründungserfordernis des besonderen Vollzugsinteresses seien vom Verwaltungsgericht Darmstadt unzutreffend als vorliegend angenommen worden. Das Verwaltungsgericht Darmstadt habe dabei nicht erkannt, dass der Verweis auf die Wertung des § 212a Abs. 1 BauGB unzutreffend sei, da es sich hierbei gerade nicht um ein Rechtsmittel gegen die erteilte Baugenehmigung handelt, sondern um eine Klage gegen die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens. Zutreffend führt die Antragstellerin weiter aus, im Unterschied zum Falle der Anfechtung der Baugenehmigung habe der Gesetzgeber für die Anfechtung der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB keinen gesetzlich geregelten Entfall der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage angeordnet. Im Umkehrschluss bedeute dies, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB nicht mit der Wertung des § 212a Abs. 1 BauGB begründet werden könne. Der Senat teilt auch die Auffassung der Antragstellerin, dass ein abstraktes Abstellen auf das Interesse des Bauherrn an der schnellen Ausnutzung der Baugenehmigung, der Dauer des Klageverfahrens und nicht näher spezifizierter wirtschaftlicher Nachteile als Begründung nicht ausreichen. Liegt damit ein die Beschwerde der Antragstellerin rechtfertigender, fristgerecht geltend gemachter Beschwerdegrund vor, hat der Senat umfassend zu prüfen, ob vorläufiger Rechtsschutz nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung des Sachstands zu gewähren ist. Nach dieser Prüfung gelangt der Senat zu dem Ergebnis, dass die Begründung des Antragsgegners für die am 26. Februar 2025 besonders angeordnete sofortige Vollziehung nicht den Anforderungen an die notwendige Begründung im Sinne des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO genügt. Denn nach Auffassung des Senats würde sich mit der Begründung des Antragsgegners regelmäßig die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB für sofort vollziehbar erklären lassen. Insoweit ermangelt es bereits an der notwendigen auf den konkreten Einzelfall bezogenen Darlegung des besonderen Interesses (vgl. dazu Kopp/Schenke, VwGO, 31. Aufl. 2025, § 80 Rdnr. 85 m.w.N.). Bei dem Verständnis und mit Blick auf die zu formulierenden Anforderungen an die im Sinne des § 80 Abs. 3 VwGO erforderliche Begründung ist die gesetzliche Systematik zu berücksichtigen. In Hessen entfaltet die Klage (das Widerspruchsverfahren entfällt hier gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. Nr. 7.1 der Anlage zu § 16a Abs. 1 HessAGVwGO) der Gemeinde gegen die Ersetzung des Einvernehmens grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Nach der (allgemeinen) Regelung des § 80 Abs. 1 VwGO entfalten Widerspruch und Klage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese aufschiebende Wirkung entfällt hier auch nicht aufgrund einer spezialgesetzlichen Regelung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO. Weder das Baugesetzbuch noch eine spezielle landesgesetzliche Regelung in der Hessischen Bauordnung lassen kraft Gesetzes die aufschiebende Wirkung der Klage der Gemeinde gegen die Ersetzung des erforderlichen gemeindlichen Einvernehmens durch die Bauaufsichtsbehörde gemäß § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB in Hessen entfallen. Anders als bei einer Nachbarklage, wo mit der Regelung des § 212a Abs. 1 BauGB Widerspruch und Klage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens keine aufschiebende Wirkung entfalten, hat es der Bundesgesetzgeber bei der Ersetzung des erforderlichen Einvernehmens der Gemeinde im Baugesetzbuch bei der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs belassen und der Landesgesetzgeber in Hessen hat davon in der Hessischen Bauordnung (anders als etwa der Landesgesetzgeber in Baden-Württemberg mit der Regelung des § 54 Abs. 4 Satz 5 LBO BaWü) keine abweichende Regelung getroffen. Der fehlende gesetzliche Ausschluss der vorgesehenen aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ersetzung des Einvernehmens soll sicherstellen, dass die unterschiedlichen Auffassungen von Bauaufsichtsbehörde und Gemeinde bezüglich der Rechtmäßigkeit einer Baugenehmigung für ein konkretes Bauvorhaben im Gemeindegebiet im Hinblick auf die Planungshoheit der Gemeinde grundsätzlich in einem Hauptsacheverfahren geklärt werden soll. Es ist daher vom Gesetzgeber bei einer Klage der Gemeinde gegen die Ersetzung ihres erforderlichen Einvernehmens gewollt, dass sich bei unterschiedlichen Auffassungen über die materiell-rechtliche Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens zumindest im Grundsatz die – negative – Auffassung der Gemeinde gegenüber der – positiven – Auffassung der Baugenehmigungsbehörde (zunächst) durchsetzt (vgl. zu diesem Rechtsgedanken Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 16. Aufl. 2025, § 36 Rdnr. 9). Die Baugenehmigung soll bei einer Klage der Gemeinde gegen die Ersetzung des Einvernehmens von der Bauherrschaft in diesen Fällen nicht sofort umgesetzt werden dürfen. Denn beim Ersetzen des Einvernehmens handelt es sich um eine Maßnahme, die einen die Antragstellerin belastenden, in ihre Planungshoheit unmittelbar eingreifenden Verwaltungsakt darstellt (vgl. dazu Urteil des Senats vom 7. Dezember 2000 – 4 TG 3044/99 –, juris Rdnr. 13). Der Gesetzgeber hat mit der Regelung des § 36 BauGB der Planungshoheit der Gemeinde gegenüber der Baufreiheit Vorrang eingeräumt (vgl. dazu Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – 12 MS 24/24 –, juris Rdnr. 45). Eine besondere Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ersetzung des Einvernehmens kann daher nur in Ausnahmefällen erfolgen, wenn also das Interesse der Bauherrschaft von dem im Grundsatz jeden Bauherrn betreffenden wirtschaftlichen Interesse an einer schnellen Bauausführung erheblich abweicht, also so viel stärker als im Normalfall zu gewichten ist, dass es damit das grundsätzlich vorrangige Aufschubinteresse der Gemeinde im Einzelfall auch überwiegen kann. Dieses besondere – über den Normalfall hinausgehende – Interesse der Bauherrschaft an einer sofortigen Umsetzung ihrer Baugenehmigung ist von der Bauaufsichtsbehörde im (konkreten) Einzelfall und auf diesen bezogen in ihrer Begründung nach § 80 Abs. 3 VwGO darzulegen; nur so wird erkennbar, ob das Interesse der Bauherrschaft an einer schnellstmöglichen/kurzfristigen Bauausführung im Einzelfall so erheblich vom Regelfall abweicht, dass es das kraft Gesetzes grundsätzlich vorrangig zu wertende Interesse der Gemeinde, die Rechtmäßigkeit der Ersetzung in der Regel erst in einem Hauptsacheverfahren abschließend zu klären, tatsächlich überwiegt. Im vorliegenden Fall hat sich der Antragsgegner bei seiner besonderen Anordnung der sofortigen Vollziehung mit dem Interesse der Antragstellerin nicht im Einzelnen auseinandergesetzt. Der Antragsgegner hat nur pauschal ausgeführt, es gäbe erhebliche wirtschaftliche Nachteile für die Bauherrschaft; ohne diese auch nur ansatzweise spezifisch darzulegen. Das genügt nicht für eine Begründung zur besonderen Anordnung der sofortigen Vollziehung. Soweit der Antragsgegner in seiner Beschwerdeerwiderung vom 27. Mai 2025 unter Hinweis auf die Bundestagsdrucksache 13/6392 (S. 60 vom 4. Dezember 1996) meint, ein langfristiger Baustopp solle nach dem Willen des Gesetzgebers seit der Neuregelung des § 36 BauGB verhindert werden, überzeugt das ebenfalls nicht. Denn der Antragsgegner übersieht, dass sich die Begründung des Bundestags zur Reformierung des § 36 BauGB darauf bezog, dass zuvor bundesgesetzlich das gemeindliche Einvernehmen nur durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt werden konnte. Seit der bundesgesetzlichen Neuregelung von § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB im Jahr 1996 kann nun die nach Landesrecht zuständige Behörde selbst das gemeindliche Einvernehmen ersetzen; allein darauf bezieht sich die gesetzgeberische Intension, eine Verhinderung von langfristigen Baustopps zu erreichen. Zur aufschiebenden Wirkung enthält die Bundestagsdrucksache zu § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB keine vom Regelfall des § 80 Abs. 1 VwGO abweichenden Ausführungen. In Hessen hat der Landesgesetzgeber durch die Regelung des Wegfalls des Widerspruchsverfahrens bei Entscheidungen nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB (Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens) gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V. m. Nr. 7.1 der Anlage zu § 16a Abs. 1 HessAGVwGO eine weitere Beschleunigung kraft Gesetzes vorgenommen, es aber in der Hessischen Bauordnung unterlassen, darüber hinaus die sofortige Vollziehung der Ersetzung kraft Gesetzes vorzuschreiben. Unabhängig davon hat der Beigeladene in seiner Beschwerdeerwiderung vom 26. Mai 2025 im Übrigen auch keine besonderen – über den Regelfall hinausgehenden – wirtschaftlichen Nachteile für ihn als Bauherrn dargelegt. Er hat nur allgemein wirtschaftliche Gründe genannt, es läge auf der Hand, dass dem Bauherrn durch eine rechtsmittelverfahrensbedingte Verzögerung der Realisierung des Bauvorhabens „Mieteinnahmen entgehen oder er die Vorfinanzierungskosten (Grunderwerb) für einen längeren Zeitraum zu tragen hat als ohne Rechtsmittelverfahren“. Soweit der Beigeladene weiter meint, sein Interesse an der sofortigen Vollziehung/Umsetzung der Baugenehmigung überwiege, weil eine Versagung der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens offenkundig rechtswidrig gewesen wäre, also die Ersetzung durch den Antragsgegner selbst offenkundig rechtmäßig sei, rechtfertigt diese Argumentation – wie oben ausgeführt – nicht bereits die Anordnung der sofortigen Vollziehung. Die Kosten des Verfahrens haben der Antragsgegner und der Beigeladene gemäß § 154 Abs. 1 i.V.m § 159 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO für beide Instanzen jeweils zur Hälfte zu tragen, da sie mit ihren Anträgen jeweils unterlegen sind und sich der Beigeladene sowohl im Ausgangsverfahren als auch im Beschwerdeverfahren mit der Stellung eines Sachantrags einem Prozesskostenrisiko unterworfen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und folgt der Streitwertfestsetzung erster Instanz. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).