4 B 1863/16

Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 21. Juni 2016 - 2 L 804/16.KS - wird zurückgewiesen. Die Antragsteller haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt. Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 21. Juni 2016 - 2 L 804/16.KS - ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie hat jedoch mit den dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO), die der Prüfung allein zugrunde zu legen sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag der Antragsteller gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 18. Februar 2015 zur Errichtung einer Kleinwindenergieanlage auf dem Grundstück des Beigeladenen in der Gemarkung Immenhausen, Flur..., Flurstück .../...(... straße ..., 34376 Immenhausen) zu Recht abgelehnt. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht zunächst festgestellt, dass mit der bereits vor der Entscheidung des Verwaltungsgerichts eingetretenen Fertigstellung der baulichen Anlage des Beigeladenen das Rechtsschutzbedürfnis der Antragsteller im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung insoweit weggefallen ist, als diese Beeinträchtigungen geltend machen, die mit der Bausubstanz der Kleinwindenergieanlage zusammenhängen. Soweit die Antragsteller die Auffassung vertreten, dass hiervon nicht die Berufung auf den von ihnen behaupteten Gebietserhaltungsanspruch im Eilverfahren umfasst sei, geht dies fehl. Voraussetzung für den Erfolg eines Antrags auf gerichtlichen Rechtsschutz nach § 80a Abs. 3 VwGO ist neben der Möglichkeit der Rechtsbeeinträchtigung, dass die erstrebte Maßnahme auch (noch) notwendig ist, um mögliche Rechte des Dritten zu sichern (§ 80a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 VwGO), wozu auch der Schutz vor fortdauernden Rechtsbeeinträchtigungen gehören kann (Hessischer VGH, Beschluss vom 30. Januar 1991 - 4 TG 3243/90 -, BauR 1991, 185). Sofern - wie hier - die zur Errichtung der Anlage erforderlichen baulichen Maßnahmen abgeschlossen sind und die streitige Nutzung bereits aufgenommen ist, ist zu berücksichtigen, dass zum Vollzug der angefochtenen Baugenehmigung auch der Betrieb der genehmigten Anlage gehört und sich daraus für das auf § 80a VwGO gestützte Verfahren auch ein Bedürfnis des Antragstellers auf vorläufige Regelung des Zustands, der bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens besteht, ergeben kann. Allerdings müssen schwerwiegende Gründe vorliegen, um die Aussetzung der Vollziehung der Baugenehmigung zur Sicherung des Dritten gegen fortlaufende Rechtsbeeinträchtigungen durch die genehmigte Nutzung notwendig zu machen. Der mit der Fertigstellung des Bauvorhabens eingetretene Zustand würde ein von den Antragstellern erstrebtes vorläufiges Nutzungsverbot nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nur dann rechtfertigen, wenn es zur Abwehr wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig wäre und die zeitweilige Fortsetzung der Nutzung für den Dritten bis zur Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar wäre (vgl. Beschluss vom 9. Oktober 1996-4 TG 1870/95-, BRS 58 Nr. 166; Beschluss vom 20. Juni 1991 -4 TH 109/91 -, BRS 52 Nr. 194 ). Diese Voraussetzung erfüllt der - hier von den Antragstellern behauptete - Verstoß einer bereits fertiggestellten baulichen Anlage gegen den Gebietserhaltungsanspruch eines Grundstückseigentümers regelmäßig nicht. Denn anders als die Fertigstellung einer Anlage kann deren (fortdauernde) Nutzung eine weitere Verfestigung eines - möglicherweise - nachbarrechtswidrigen Zustands nicht mehr bewirken. Der Senat kann aus diesem Grund bei der im Rahmen des anhängigen Eilverfahrens gebotenen summarischen Beurteilung offen lassen, ob die streitgegenständliche Windkraftanlage des Beigeladenen deshalb als Nebenanlage im allgemeinen Wohngebiet unzulässig ist, weil der durch sie gewonnene Strom auch ins öffentliche Netz eingespeist wird und sie es möglicherweise an der räumlich-gegenständlichen Unterordnung gegenüber dem Wohngebäude des Beigeladenen fehlen lässt. Eine unzumutbare Beeinträchtigung der Antragsteller ergibt sich auch nicht aus den mit dem Betrieb der Anlage verbundenen Geräuschemissionen, insbesondere dem Umstand, dass in der Baugenehmigung keine automatische Nachtabschaltung der Anlage bei Windgeschwindigkeiten von mehr 5 m/s ausdrücklich verfügt wird. Allerdings ist den Antragstellern zuzugeben, dass die ergänzende bauaufsichtliche Verfügung des Antragsgegners vom 24. März 2016, mit der dem Beigeladenen aufgegeben wird, eine solche automatische Nachtabschaltung der Anlage bei einer Windgeschwindigkeit von mehr als 5 m/s einzustellen, wegen des Widerspruchs des Beigeladenen vom 8. April 2016 derzeit nicht vollziehbar ist. Zum Schutze der Antragsteller enthält die streitgegenständliche Baugenehmigung des Antragsgegners vom 18. Februar 2015 aber die Auflage Nr. 3, nach der am Wohnhaus der Antragsteller (...straße ...) werktags in der Zeit von 6.00 bis 22.00 Uhr ein Immissionsrichtwert von 55 dB(A) sowie nachts in der Zeit von 22.00 bis 6.00 Uhr ein Immissionsrichtwert von 40 dB(A) einzuhalten ist. Dabei geht der Senat davon aus, dass der mit der Formulierung "werktags" festgesetzte Immissionsrichtwert von 55 dB(A) entsprechend Nr. 6.1 Buchst. d) TA-Lärm auch an Sonn- und Feiertagen gelten soll, mithin als "tags" zu lesen ist. Hierfür spricht, trotz des entgegenstehenden Wortlauts, neben der offensichtlichen Anlehnung der Auflage an die Immissionsrichtwerte der TA Lärm auch der Umstand, dass die Annahme fernlegend erscheint, der Antragsgegner habe hier die Tagzeiten an Sonn- und Feiertagen keiner Immissionsschutzregelung unterwerfen wollen. Dementsprechend haben bislang die Beteiligten die Nebenbestimmung übereinstimmend in diesem Sinne aufgefasst und auch das Verwaltungsgericht hat sich dieser Sichtweise angeschlossen. Dieser Wertung sind die Antragsteller auch in der Beschwerde nicht mit Argumenten entgegengetreten. Der Senat geht davon aus, dass diese Auflage die Rechte der Antragsteller hier hinreichend wahrt. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht herausgearbeitet, dass die genannten Werte im regelmäßigen Betrieb der genehmigten Anlage auch eingehalten werden können, wie sich zum einen aus dem Teil der genehmigten Antragsunterlagen gewordenen Messprotokoll für Anlagen des genehmigten Typs (Bl. 22 ff. Behördenakte) sowie dem schalltechnischen Gutachten Grellert des Akustikbüros Göttingen vom 19. Februar 2016 ergibt. Soweit die Antragsteller demgegenüber die Baugenehmigung des Antragsgegners für rechtswidrig halten, da sie lediglich die Einhaltung bestimmter Immissionsrichtwerte vorgebe, ohne verbindlich den Weg vorzuschreiben, auf dem dieses Ergebnis zu erreichen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Die von den Antragstellern vertretene Rechtsauffassung ergibt sich insbesondere nicht aus der von ihnen herangezogenen Rechtsprechung des Senats in seinem Beschluss vom 30. Januar 2012 (- 4 B 2379/11 -BauR 2012, 636). Dort wird vielmehr nur festgestellt, dass die Genehmigungsbehörde aufgrund der vorliegenden Unterlagen, wozu auch prognostische Gutachten gehören können, bei Erteilung der Genehmigung davon ausgehen können muss, dass die Immissionsrichtwerte der TA-Lärm eingehalten werden (Hessischer VGH, Beschluss vom 30. Januar 2012 - 4 B 2379/11 -, BauR 2012, 636; vgl. auch Beschluss vom 29. Juli 2005 - 3 UZ 239/05 -, BRS 69 Nr. 152). Überschreiten hingegen die bei Nutzung einer baulichen Anlage entstehenden Immissionen bei regelmäßigem Betrieb diese für die Nachbarschaft maßgebliche Zumutbarkeitsgrenze, dann genügt es zur Sicherung der Nachbarrechte nicht, in der Baugenehmigung den maßgeblichen Immissionsrichtwert als Grenzwert festzulegen und weitere Nebenbestimmungen vorzubehalten; vielmehr muss die genehmigte Nutzung schon in der Baugenehmigung durch konkrete Regelungen eingeschränkt werden (Hessischer VGH, Beschluss vom 30. Januar 2012 - 4 B 2379/11 -, BauR 2012, 636). So liegt es hier aber gerade nicht. Aus den vorliegenden Unterlagen ergibt sich vielmehr, dass die genehmigte Kleinwindkraftanlage bei regelmäßigem Betrieb die Immissionsrichtwerte am Wohngebäude der Antragsteller durchaus einhält und lediglich bei bestimmten Umständen des Betriebes (während der Nachtzeit bei Windgeschwindigkeiten ab 6 m/s) dort eine Überschreitung des maßgeblichen Immissionsrichtwertes droht. In einem derart einfach gelagerten Fall sind aber nicht die Voraussetzungen gegeben, bei denen durch die bloße Festsetzung des Immissionsrichtwertes ohne weitere konkretisierende Auflagen eine im Vollzug einseitig zulasten des Nachbarn gehende Unbestimmtheit der Regelung verbliebe. Da die von der genehmigten Windkraftanlage ausgehenden Schallemissionen maßgeblich von der herrschenden Windgeschwindigkeit bestimmt werden, bleibt dem Betreiber der Anlage nichts anderes übrig, als die Leistung der Anlage bei höheren Windgeschwindigkeiten während der Nachtzeit zu drosseln oder diese gänzlich außer Betrieb zu setzen, um die bauaufsichtlich geforderten Immissionsrichtwerte zugunsten der Antragsteller einhalten zu können. Dies ist auch ein für die Antragsteller leicht nachvollziehbares Kriterium. Dabei ist aufgrund der genehmigten Bauvorlagen (vgl. Bl. 25 d. Behördenakte) davon auszugehen, dass die Windkraftanlage technisch in der Lage ist, die Windgeschwindigkeit zu messen und die entsprechende Abschaltung automatisch bei Überschreiten der maximal zulässigen Windgeschwindigkeit auszuführen. Auch die Verpflichtung des Beigeladenen zur Abschaltung der Anlage in der Nacht bei Windgeschwindigkeiten von mehr als 6 m/s ergibt sich bereits aus der von dem Antragsgegner vorgenommenen Grüneintragung in den genehmigten Bauantragsunterlagen (Bl. 25 Behördenakte). Zudem hat der Beigeladene in seinem Widerspruch vom 8. April 2016 gegen die ergänzende bauaufsichtliche Verfügung des Antragsgegners vom 24. März 2016 verbindlich erklärt, dass er die Anlage bei Windgeschwindigkeiten ab 6 m/s leistungsreduziert so betreibt, dass die Schallimmissionen denen bei einer Windgeschwindigkeit von 5 m/s entsprechen (Bl. 240 f. Behördenakte). Vor diesem Hintergrund erscheint dem Senat eine unzumutbare Beeinträchtigung der Antragsteller durch Schallimmissionen der Kleinwindkraftanlage bei einem Weiterbetrieb bis zur Entscheidung in der Hauptsache ausgeschlossen. Dies gilt auch soweit die Antragsteller die Fehlerhaftigkeit des zugrunde liegenden Schallgutachtens rügen. Sie sind der Auffassung, dass für die von ihnen beobachteten peitschenartigen Geräusche des Rotors und brummenden Geräusche des hohlen Mastes der Windkraftanlage bei korrekter Anwendung der TA Lärm mit Zuschlägen hätte gearbeitet werden müssen. Hiermit greifen die Antragsteller das schallschutztechnische Gutachten jedoch nicht substantiiert an. Denn das schallschutztechnische Gutachten X... vom 19. Februar 2016 führt vielmehr unter Nr. 7.3 zur Beschreibung des Geräuschs der Anlage aus, dass bei der Begutachtung auch ein "Surren" hörbar gewesen sei, welches vermutlich von der Drehbewegung herrühre. Das Geräusch der Windenergieanlage weise jedoch keine Tonhaltigkeit und keine Impulshaltigkeit auf. Dementsprechend hat der Gutachter unter Nr. 8.1 des Gutachtens bei der Bildung des Beurteilungspegels keinen Zuschlag für Impulshaltigkeit vorgenommen. Unter Nr. 8.3 setzt sich das Gutachten auch mit tieffrequenten Geräuschen auseinander und führt aus, dass für Windenergieanlagen nach bisherigem Kenntnisstand keine tieffrequente Luftschallübertragung bekannt sei. Diesen fachlichen Wertungen des Gutachtens sind die Antragsteller lediglich mit ihrer gegenteiligen Auffassung entgegen getreten, ohne sich indes mit der fachlichen Herleitung des Sachverständigen auseinanderzusetzen. Die Ausführungen des Gutachtens erweisen sich auch nicht etwa als offenkundig fehlerhaft. So ist zwar anerkannt, dass Windenergieanlagen auch tieffrequente Geräusche verursachen können; infolge von Messungen an verschiedenen Anlagentypen wird indes davon ausgegangen, dass tieffrequenter Schall durch Windenergieanlagen in den für den Schutz vor Lärm im hörbaren Bereich notwendigen Abständen unterhalb der Wahrnehmungsschwelle liegt. Nach dem bisherigen Stand wissenschaftlicher Erkenntnisse führt er grundsätzlich auch nicht zu Gesundheitsgefahren (OVG Niedersachsen, Beschluss vom 19. Dezember 2016 -12 ME 85/16 -, juris, m.w.N.). Soweit die Antragsteller eine von der Baugenehmigung vom 18. Februar 2015 abweichende Ausführung des Vorhabens durch den Beigeladenen rügen, kann dies schon sachgedanklich nicht Gegenstand eines Verfahrens zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der erteilten Baugenehmigung sein. Die Antragsteller haben die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil sie mit der Beschwerde keinen Erfolg gehabt haben (§ 154 Abs. 2 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil er im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat und damit auch kein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist (§ 162 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO). Bei der Streitwertfestsetzung folgt der Senat der von den Beteiligten nicht angegriffenen Festsetzung durch die Vorinstanz. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).