4 TJ 315/98

Die statthafte und auch im übrigen zulässige Beschwerde in einem Streit über Gebühren und Auslagen (§ 146 Abs. 1 und 3, § 147 VwGO) ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht seinen Beschluß vom 03.12.1997 aufgehoben und durch den angefochtenen Beschluß dem Antrag des Antragstellers entsprochen, die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Unabhängig von der Beurteilung, ob die Vertretung des Antragstellers durch einen Bevollmächtigten im Vorverfahren für erforderlich gehalten werden durfte, schließt der eigentlich nur den Kostenumfang betreffende Ausspruch die Erstattungsfähigkeit der Kosten des Vorverfahrens überhaupt als Teil der Kosten des Eilrechtsschutzverfahrens ein, und hierin liegt sein Fehler. Kosten des Vorverfahrens im Sinne eines Widerspruchsverfahrens, wie es hier stattgefunden hat, sind niemals Kosten eines Eilrechtsschutzverfahrens. Das Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, hier das Aussetzungsverfahren, ist ein selbständiges Verfahren, in dem nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 154 ff. VwGO über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden ist. Der Einschluß von Kosten eines Vorverfahrens und die Anwendbarkeit des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO, mit einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren dessen Gebühren und Auslagen erstattungsfähig zu machen, setzen voraus, daß es ein solches Vorverfahren für das Eilrechtsschutzverfahren gibt. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Antrag gemäß § 80 Abs. 4 VwGO bei der Behörde, die Vollziehung eines sofort vollziehbaren Verwaltungsakts auszusetzen, zumindest unter der Voraussetzung des Abs. 6 der Vorschrift als Vorverfahren für ein Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO begriffen werden kann, was aus gebührenrechtlichen Gründen keine Bedeutung hätte und deshalb kein Rechtsschutzinteresse an einer Entscheidung nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO begründen könnte (VG Münster, Beschluß vom 15.09.1994 in NVwZ-RR 1995, 367). Jedenfalls ist das in § 68 VwGO für die Anfechtungsklage und unter Umständen für die Verpflichtungsklage vorgeschriebene Vorverfahren, das mit der Erhebung des Widerspruchs beginnt (§ 69 VwGO), kein Vorverfahren für den Eilrechtsschutz, auch nicht für das Aussetzungsverfahren, das denknotwendig zur Voraussetzung hat, daß ein Widerspruch, dessen aufschiebende Wirkung (wieder-) hergestellt werden soll, erhoben wurde (so aber OVG Nordrhein-Westfalen, 10. Senat, Beschluß vom 18.05.1972 in NJW 1972, 1966 ; ihm folgend, aber einschränkend VG Köln, Beschluß vom 09.02.1973 in NJW 1973, 1015 mit zustimmender Anmerkung von Grave; Redeker/von Oertzen, VwGO, 12. Aufl., § 162 Anm. 13). Im Aussetzungsverfahren, das mit Ausnahme der einschränkenden Regelung des § 80 Abs. 6 VwGO kein Vorschaltverfahren erfordert, geht es nicht um den Erfolg des Widerspruchs, sondern um die mögliche Suspensivwirkung des Rechtsbehelfs. Eine Entscheidung im Aussetzungsverfahren kann weder einem Widerspruch abhelfen noch einen etwa inzwischen ergangenen Widerspruchsbescheid abändern. Somit haben Vorverfahren und Aussetzungsverfahren unterschiedliche Gegenstände. Auch die Kriterien für das Obsiegen in der Hauptsache einerseits und mit dem Begehren auf vorläufigen Rechtsschutz andererseits sind verschieden (vgl. Busch, NJW 1974, 891); die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts kann, muß aber nicht stets über den Ausgang eines Aussetzungsverfahrens entscheiden. Eine Kostenregelung, die die Kosten des Vorverfahrens als einer Vorstufe des Verfahrens in der Hauptsache als Teil der Kosten der Hauptsache behandelt, findet ihre Rechtfertigung darin, daß schon im Vorverfahren so zu entscheiden gewesen wäre wie schließlich in der Hauptsache (Friese, DÖV 1974 S. 264 ff.). Da im Eilrechtsschutzverfahren anders zu entscheiden sein kann als im Hauptsacheverfahren, ist diese Übereinstimmung im Ergebnis zwischen Vorverfahren und Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht gesichert, sondern allenfalls zufällig gegeben. Außer beim sogenannten isolierten Vorverfahren, das nicht zu einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren geführt hat, bestünde die Gefahr divergierender Kostenentscheidungen, wenn das Vorverfahren ebensogut einem Eilrechtsschutzverfahren zugeordnet werden könnte wie einem Hauptsacheverfahren. Ob aber an ein Vorverfahren sich ein gerichtliches Hauptsacheverfahren anschließt oder nicht und ob daneben ein Eilrechtsschutzverfahren stattfindet, sind Zufälle, von denen die kostenrechtliche Zuordnung des Vorverfahrens nicht abhängen kann. Es entspricht der Gesetzessystematik, die gerichtliche Kostenregelung für das Vorverfahren auf Fälle zu beschränken, in denen sich ein Hauptsacheverfahren angeschlossen hat. Die Möglichkeiten der Erstattung von Kosten des isolierten Vorverfahrens, mag daneben ein Eilrechtsschutzverfahren anhängig gewesen sein oder nicht, richten sich nach §§ 72, 73 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit dem Verwaltungsverfahrensrecht, in diesem Falle mit § 80 HVwVfG. Der Senat folgt damit der seit langem in Literatur und Rechtsprechung ganz überwiegend vertretenen Rechtsmeinung (Eyermann/Jörg Schmidt, VwGO, 10. Aufl., § 162 Rdnr. 12; Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl., § 162 Rdnr. 16; Bay. VGH, Beschluß vom 02.11.1972 in BayVBl. 1973, 163; OVG Nordrhein-Westfalen, 14. Senat, Beschluß vom 29.03.1973 in OVGE 29, S. 25 und 4. Senat, Beschluß vom 15.02.1993, NWVBl. 1993, 312; OVG Rheinland- Pfalz, Beschluß vom 02.05.1989 in DVBl. 1989, 892; OVG Hamburg, Beschluß vom 17.01.1991 in LKV 1992, 59). Die hier vom Verwaltungsgericht auf der Grundlage der Beschwerdebegründung angenommene Atypik, die allenfalls darin besteht, daß mit einer raschen stattgebenden Behördenentscheidung im Vorverfahren ein Hauptsacheverfahren entfiel und das Aussetzungsverfahren sich in der Hauptsache erledigte, bietet keine rechtlich tragfähige Begründung für eine vom Grundsatz abweichende kostenrechtliche Behandlung des Vorverfahrens. Ebensowenig kann eine solche Begründung im Maßstab für die Streitwertbemessung gefunden werden. Dementsprechend führt die Beschwerde der Antragsgegnerin zur Wiederherstellung des ursprünglichen, den Antrag des Antragstellers nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ablehnenden Beschlusses des Verwaltungsgerichts. Der Antragsteller hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Das Verfahren in erster Instanz ist Teil des Kostenfestsetzungsverfahrens. Der Beschwerdewert wird auf die mit dem Kostenfestsetzungsantrag begehrte zusätzliche 3/4-Gebühr für das Vorverfahren und die Auslagenpauschale mit Mehrwertsteuer, zusammen 930,12 DM, festgesetzt; § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 14 GKG. Hinweis:Der Beschluß ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG). Der Antragsteller stellte im Juni 1997 aufgrund eines Vertrages mit der K GmbH für die Dauer der Documenta-Ausstellung auf dem K platz in K einen sogenannten Gastronomie- Pavillon, ein Zelt, auf. Über die Frage der Baugenehmigungspflicht kam es zum Streit mit der Bauaufsichtsbehörde der Antragsgegnerin, die die Nutzung des Zelts am 13.08.1997 sofort vollziehbar untersagte. Dem Widerspruch des Antragstellers gab die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 18.08.1997 statt. Das am 14.08.1997 eingeleitete Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes erklärten die Beteiligten sodann in der Hauptsache für erledigt. Das Verwaltungsgericht stellte das Verfahren ein, erlegte der Antragsgegnerin die Kosten auf und setzte den Streitwert auf 20.700,-- DM in Höhe des geschätzten Wertes der Hauptsache fest. Nachdem bei der Kostenfestsetzung eine im Antrag enthaltene 3/4- Gebühr sowie Auslagen für das Vorverfahren nicht berücksichtigt worden waren, hat der Antragsteller den Antrag gestellt, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären und die "vorgerichtlichen Gebühren" antragsgemäß festzusetzen. Das Verwaltungsgericht hat zunächst durch Beschluß vom 03.12.1997 den Antrag abgelehnt, der Beschwerde des Antragstellers aber mit Beschluß vom 08.01.1998 abgeholfen und die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig erklärt. Begründet wurde die stattgebende Entscheidung mit der Atypik des Falles unter Bezugnahme auf die Beschwerdebegründung. Mit dieser war vorgetragen worden, daß die der Streitwertfestsetzung zugrundegelegte Überlegung, daß mit einer Entscheidung im Eilverfahren wegen der kurzen Aufstelldauer der Zeltanlage letztlich über die Hauptsache entschieden worden wäre, auch für die Beurteilung des Verhältnisses des Vorverfahrens zum Aussetzungsverfahren gelten müsse. Die Antragsgegnerin hat am 16.01.1998 Beschwerde eingelegt. Sie trägt vor, daß kein Grund ersichtlich sei, der ein Abweichen von der ständigen Rechtsprechung der Kammer, auch von der in der übrigen Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertretenen Meinung, daß über Kosten des Vorverfahrens nur im Rahmen einer Entscheidung über die Kosten eines Verfahrens in der Hauptsache entschieden werden könne, rechtfertige. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.