4 UE 470/90

Leitsatz: 1. Wenn die Behörde aufgrund einer rechtmäßigen Ausübung ihres Ermessens zu der Entscheidung kommt, daß einem Einschreiten gegen einen rechtswidrigen Zustand für einen begrenzten Zeitraum überwiegende Gründe entgegenstehen, kann sie dies durch einen Duldungsverwaltunsakt gegenüber dem Betroffenen verbindlich festlegen. 2. Die ausdrückliche Duldung einer baurechtswidrigen Gebäudenutzung kann die für einen Verwaltungsakt erforderliche Regelungswirkung mit unmittelbarer Rechtswirkung nach außen haben. 3. Eine solche Duldung darf in der Regel nicht uneingeschränkt ausgesprochen werden, weil die Wirkung einer Baugenehmigung gleichkäme und so die für diese geltenden Regelungen umgangen würden. 4. Rechtsgrundlage für die Rücknahme eines rechtswidrigen Duldungsverwaltungsaktes ist nicht § 101 HBO 1977, sondern § 48 HVwVfG. Die Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässig, da die in der angefochtenen Verfügung v. 9. 12. 1985 als "Widerruf" bezeichnete Aufhebung der verfügten Verlängerung der Duldung der gewerblichen Nutzung der klägerischen Halle einen Verwaltungsakt darstellt. Mit der Verfügung v. 2. 4. 1984 sicherte die Beklagte zu, gegen die rechtswidrige Nutzung der Halle der Klägerin zu gewerblichen Zwecken nicht einzuschreiten. Ob und d inwieweit die behördliche Duldung rechtswidriger Zustände überhaupt ein eigenständiges Handlungsinstrument der Verwaltung darstellt und welche rechtliche Qualität der Duldung zukommt, ist in Rechtsprechung und Lehre noch weitgehend ungeklärt (Hallwaß, NuR 1987, 296; Platz, BayVBl 1983, 622; Hermes/Wieland, Die staatliche Duldung rechtswidrigen Verhaltens, 1988, S. 9 ff.; Weides, Verwaltungsverfahren und Widerspruchsverfahren, 3. Aufl., § 10 III 3) a). Von dem stillschweigenden Dulden rechtswidriger Zustände kann die aktive Duldung unterschieden werden, die dadurch gekennzeichnet ist, daß die Behörde durch erkennbares Verhalten, zumindest konkludent, zu erkennen gibt, daß sie von ihrer Möglichkeit einzuschreiten, keinen Gebrauch machen will. Nach der jeweiligen Art der Maßnahme zur Herstellung rechtmäßiger Zustände kann die Duldung als Zusicherung gemäß § 38 HVwVfG -- gerichtet auf die Unterlassung eines gegen den rechtswidrigen Zustand einschreitenden Verwaltungsaktes --, als Zusage, die auf ein Nichteinschreiten durch andere Mittel (Realakte) gerichtet wäre, oder als Duldungsverwaltungsakt qualifiziert werden (vgl. Hermes/Wieland, a. a. O., S. 23 ff.). Während ein Duldungsverwaltungsakt im Bereich der gebundenen Verwaltung nur aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung zulässig ist, weil anderenfalls das Nichteinschreiten der Behörde gegen ihre gesetzliche Handlungspflicht verstieße, ist ein zeitweiser Verzicht auf ein Einschreiten im Bereich der Ermessensverwaltung, wie im vorliegenden Fall, auch ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung denkbar. Wenn die Behörde aufgrund einer rechtmäßigen Ausübung ihres Ermessens zu der Entscheidung kommt, daß einem Einschreiten gegen einen rechtswidrigen Zustand für einen begrenzten Zeitraum überwiegende Gründe entgegenstehen, kann sie dies durch einen Duldungsverwaltungsakt gegenüber dem Betroffenen verbindlich festlegen (Hermes/Wieland, a. a. O., S. 31 f.; Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht, Band II, 2. Aufl., S. 142; OVG Berlin, Urteil v. 14. 5. 1982 (1) -- 2 B 57/79 --, NJW 1983, 777 ; VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 26. 6. 1986 -- 1 S 2448/85 --, VBIBW 1987, 137). Die Verfügung der Beklagten vom 2. 4. 1984, mit der die unbefristete Duldung der gewerblichen Nutzung erklärt wird, stellt einen Duldungsverwaltungsakt in diesem Sinne dar. Sie hat Regelungscharakter mit unmittelbarer Rechtswirkung nach außen, denn sie stellt eine für die Klägerin verbindliche Regelung dar, die ihr eine geschützte baurechtliche Position verschafft hat. Die Duldung hat zur Folge, daß die Klägerin im Ergebnis so steht, als wäre die Nutzungsänderung genehmigt worden. Obwohl in dem Bescheid der Beklagten v. 9. 12. 1985 "der Widerruf der Vereinbarung v. 2./5. 4. 1984 zur Verlängerung der Duldung" ausgesprochen wird, ist nach Auffassung des Senats nicht davon auszugehen, daß der Duldung ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zugrundeliegt. Dieser Annahme steht entgegen, daß es vorliegend an der Angabe einander entsprechender, auf einen gemeinsamen Rechtserfolg gerichteter Willenserklärungen fehlt. Maßgebliches Kriterium dafür, ob ein Vertrag oder ein Verwaltungsakt vorliegt, ist letztlich, ob nach der Form und dem Inhalt einer getroffenen Regelung und gegebenenfalls nach den näheren Umständen, unter denen sie erfolgt ist, und vor allem auch nach dem erkennbaren Willen der Beteiligten die übereinstimmenden bzw. einander entsprechenden Willenserklärungen das entscheidende Moment darstellen oder ob eine einseitige Entscheidung der Behörde im Vordergrund steht (Kopp, VwVfG, 5. Aufl., § 54 Rdnr. 14). Übereinstimmende Willenserklärungen der Beteiligten stehen im vorliegenden Fall deshalb nicht im Vordergrund, weil die Klägerin mit Schreiben v. 20. 2. 1984 lediglich bat, zu prüfen, ob die gewerbliche Nutzung für weitere fünf Jahre geduldet werden könne. Die Beklagte erklärte sich demgegenüber mit Bescheid v. 2. 4. 1984 zu einer uneingeschränkten Duldung der Nutzungsänderung bereit und ist somit weit über das Begehren der Klägerin hinausgegangen. Im Vordergrund der Regelung steht demnach die einseitige Entscheidung der Beklagten, die gewerbliche Nutzung uneingeschränkt dulden zu wollen, weshalb es sich um einen Duldungsverwaltungsakt handelt. Dieser Duldungsverwaltungsakt war aber rechtswidrig, da die Beklagte eine uneingeschränkte Duldung des rechtswidrigen Zustandes ausgesprochen hatte. Die Duldung darf in der Regel -- einmal abgesehen von dem hier nicht vorliegenden und nicht zu entscheidenden Fall des materiellrechtlichen Bestandsschutzes -- nur widerruflich bedingt oder befristet erteilt werden, weil die unbeschränkte Duldung in ihren Wirkungen einer Genehmigung gleichkäme und so in einer mit dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht zu vereinbarenden Weise die -- verfahrensrechtlichen und sachlichrechtlichen -- Voraussetzungen der Genehmigung baulicher Anlagen umgangen würden (Finkelnburg/Ortloff, a. a. O., S. 142; OVG Münster, Urteil v. 28. 9. 1976 -- VII A 1538/75 --, BRS 30 Nr. 169; OVG Münster, Beschluß vom 31. 1. 1985 -- 8 B 2349/84 --, NVwZ 1988, 370; Hess. VGH, Urteil v. 29. 4. 1983 -- IV OE 109/79 --, BRS 40 Nr. 233). Die Rechtswidrigkeit der Verfügung ergibt sich ferner daraus, daß die Bauaufsichtsbehörden gemäß § 83 HBO grundsätzlich verpflichtet sind, für die Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften zu sorgen und gegen rechtswidrige Zustände einzuschreiten (zu dieser Verpflichtung: Hess. VGH, u. a. Urteile v. 1. 12. 1972 -- IV OE 1 und 2/72 --, und v. 19. 10. 1977 -- IV OE 71/76 --; vgl. auch Urteil v. 4. 7. 1991 -- 4 UE 721/87 --; ständ. Rspr.). Eine uneingeschränkte förmliche Duldung rechtswidriger Zustände würde dieser Aufgabe der Bauaufsichtsbehörden widersprechen. Die Aufhebung des Duldungsverwaltungsaktes mit Verfügung v. 9. 12. 1985, gegen die sich die Klägerin wendet, stellt ebenfalls einen Verwaltungsakt dar. Rechtsgrundlage für diesen Verwaltungsakt ist indes nicht, wie in dem Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidenten ausgeführt wird, § 101 Abs. 1 Nr. 1 HBO i. d. F. der Bek. v. 16. 12. 1977 (GVBl.I 1978, S. 1), wonach eine Genehmigung widerrufen werden konnte, wenn sie dem bestehenden Recht widersprach und Ausnahmen oder Befreiungen nicht zulässig waren. Die Widerrufsvorschrift des § 101 HBO wurde zwar als spezielle und abschließende Regelung für die Rücknahme rechtswidriger Genehmigungen angesehen, die die Anwendbarkeit der im wesentlichen inhaltsgleichen Regelung des § 48 HVwVfG ausschloß (Hess. VGH, Beschluß v. 1. 8. 1985 -- 3 TH 1267/85 --, BRS 44 Nr. 156). Sie war jedoch nur auf die in der HBO genannten Genehmigungen anzuwenden und nicht auf Duldungen, die sich in ihren Wirkungen von einer bauaufsichtlichen Genehmigung deutlich unterscheiden. Anders als die Genehmigung trifft die Duldung keine Feststellung darüber, daß das Vorhaben den öffentlichrechtlichen Vorschriften entspricht, und verleiht dem Vorhaben keine formelle Legalität, sondern stellt lediglich einen vorübergehenden behördlichen Verzicht auf das Einschreiten gegen rechtswidrige Zustände dar. Auch wenn eine unbeschränkte Duldung, wie sie im vorliegenden Fall ausgesprochen wurde, in ihren Wirkungen der Erteilung einer Baugenehmigung gleichkommt, stellt sie doch hinsichtlich ihrer Voraussetzungen eine andere Art verwaltungsbehördlichen Handelns dar, auf das § 101 HBO nicht angewandt werden kann. Vielmehr richtet sich die Aufhebung eines rechtswidrigen Duldungsverwaltungsaktes nach der allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschrift des § 48 HVwVfG. Dem steht nicht entgegen, daß die Aufhebung der Duldung in der Verfügung v. 9. 12. 1985 sowie dem Widerspruchsbescheid v. 12. 1. 1987 als "Widerruf" bezeichnet wird. Für die rechtliche Einordnung der behördlichen Maßnahme ist nicht die Bezeichnung als "Widerruf" oder "Rücknahme" der ausschlaggebende Aspekt, sondern der -- gegebenenfalls im Wege der Auslegung zu ermittelnde -- Inhalt und Zweck der Regelung. In der Verwaltungspraxis und auch in zumeist älteren Rechtsvorschriften werden die Begriffe "Rücknahme" und "Widerruf" nicht immer einheitlich und in Übereinstimmung mit der Terminologie des Verwaltungsverfahrensgesetzes, wonach Rücknahme die Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes und Widerruf die Aufhebung eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes bedeutet, gebraucht (Kopp, VwVfG, 5. Aufl., § 48 Rdnr. 8; OVG Münster, Urteil v. 26. 8. 1987 -- 6 A 1910/84 --, NVwZ-RR 1988, 2). Im vorliegenden Fall ergibt die Auslegung der angefochtenen Verfügung, daß diese auf die Aufhebung eines rechtswidrigen Duldungsverwaltungsaktes gerichtet ist. Mithin enthält der Bescheid eine nach § 48 Abs. 3 HVwVfG zu beurteilende Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsaktes. Die Rücknahme der Duldung ist ermessensfehlerfrei erfolgt. Bei der von der Behörde vorzunehmenden Ermessensentscheidung sind die für die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes sprechenden Gesichtspunkte gegen das öffentliche Interesse an der Herstellung des nach den maßgeblichen Rechtsvorschriften gebotenen Rechtszustandes unter Berücksichtigung auch eines nach § 48 Abs. 3 HVwVfG zu gewährenden Vermögensausgleichs und der Frage, ob ein solcher Ausgleich die für den Betroffenen entstehenden Nachteile aufzuwiegen geeignet ist, und der Angemessenheit und der Zumutbarkeit dieser Lösung für die Betroffenen abzuwägen (Kopp, a. a. O., § 48 Rdnr. 85). Im Gegensatz zur Regelung des § 48 Abs. 2 HVwVfG beruht Abs. 3 dieser Vorschrift auf dem Gedanken, daß bei allen nicht unter Abs. 2 fallenden begünstigenden Verwaltungsakten das Vorliegen eines schutzwürdigen Vertrauens auf den Bestand eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nicht die Rücknahme eines Verwaltungsaktes hindern soll, sondern in der Regel nur einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Ausgleich der durch die Rücknahme verursachten Vermögensnachteile zur Folge hat. Wegen der überragenden Bedeutung des Vertrauensschutzprinzips im Rechtsstaat kann jedoch nicht ohne weiteres vom Grundsatz des § 48 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG ausgegangen werden, daß die Rücknehmbarkeit die Regel darstellen soll. Vielmehr ist auch bei einer Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsaktes, der keine Geldleistung gewährt oder Voraussetzung hierfür ist, eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme des Verwaltungsaktes und dem Vertrauensschutzinteresse des Betroffenen vorzunehmen (Kopp, a. a. O., § 48 Rdnr. 84). Ein schutzwürdiges Vertrauensinteresse der Klägerin ist zu verneinen, da sie keine Vermögensdispositionen getroffen hat, die nicht mehr ohne weiteres rückgängig gemacht werden könnten. Zwar hat die Klägerin vorgetragen, daß sie nach Erlaß der Verfügung v. 2. 4. 1984 den Mietvertrag mit der Firma, die ihre Halle zu gewerblichen Zwecken nutzt, verlängert habe. Sie hat indes nicht vorgetragen, daß der Vertrag für einen längeren Zeitraum verlängert wurde und die Kündigung des Vertrages nicht mit den gesetzlichen Kündigungsfristen (vgl. § 565 Abs. 1 BGB) möglich wäre. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß die Klägerin Verpflichtungen eingegangen ist, die nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig gemacht werden könnten. Im übrigen kommt ein Vertrauensschutz dann nicht in Betracht, wenn der Adressat eines Verwaltungsaktes dessen Rechtswidrigkeit kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Im vorliegenden Fall gibt es Anhaltspunkte dafür, daß die geschäftlich nicht unerfahrene Klägerin die Rechtswidrigkeit des Duldungsverwaltungsaktes mindestens hätte kennen müssen. Sie wußte aus dem vorangegangenen Verwaltungsverfahren, insbesondere dem Erlaß der Verfügung v. 23. 5. 1980, daß eine Änderung der Nutzung der Halle nicht genehmigungsfähig war. Der verwaltungsgerichtliche Vergleich v. 13. 4. 1981, durch den die befristete Duldung der gewerblichen Nutzung vereinbart wurde, mußte ihr zusätzlich deutlich machen, daß die gewerbliche Nutzung rechtswidrig war und die Behörde nur vorübergehend auf ihr Recht zum Einschreiten gegen diesen rechtswidrigen Zustand verzichtete, aber daran gehindert war, diesen Zustand auf Dauer hinzunehmen. Daß die Klägerin von der Unzulässigkeit einer unbeschränkten Duldung ausging, geht auch daraus hervor, daß sie in ihrem Schreiben v. 20. 2. 1984 lediglich um die Verlängerung der Duldung um weitere 5 Jahre bat. Dies alles ist spätestens im Widerspruchsverfahren ausreichend berücksichtigt worden. Ob ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin aus den oben genannten Gründen zu verneinen ist, kann jedoch dahingestellt bleiben. Ein etwaiger Vertrauensschutz würde jedenfalls auch deshalb zurücktreten, weil das öffentliche Interesse an der Rücknahme der rechtswidrigen Duldung und an der Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände das Vertrauensinteresse der Klägerin überwiegt. Soweit die Klägerin möglicherweise Vermögensnachteile infolge der Verlängerung des Mietvertrages haben sollte, könnten diese, soweit sie auf schutzwürdigem Vertrauen beruhen, nach § 48 Abs. 3 HVwVfG ausgeglichen werden, so daß diese in der Abwägung nicht mehr ins Gewicht fallen. Soweit mit der Klage die Erteilung einer Genehmigung zur Nutzungsänderung begehrt wird, hat daß VG diese Verpflichtungsklage zu Recht als unzulässig abgewiesen. Die Unzulässigkeit der Verpflichtungsklage folgt daraus, daß die Beteiligten am 13. 4. 1981 zur Erledigung des Rechtsstreits bezüglich des Begehrens der Klägerin, ihr eine Genehmigung zur Änderung der Nutzung der Abstellhalle für gewerbliche Zwecke zu erteilen, einen Prozeßvergleich geschlossen haben. Ein Prozeßvergleich hat -- anders als ein Urteil -- keine Rechtskraftwirkung. Soweit die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten durch den Vergleich umgestaltet werden, kommt ihnen die Rechtsnatur eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zu. Die prozessuale Wirkung eines Vergleichs, durch den ein im Streit befindlicher Bescheid der Behörde umgestaltet worden ist, besteht darin, daß der umgestaltete Bescheid mit Beendigung des gerichtlichen Verfahrens unanfechtbar wird (BVerwG, Beschluß v. 14. 12. 1967 -- VII B 146.67 --, BVerwGE 28, 332). Vorliegend ist der Bescheid der Beklagten v. 23. 5. 1980, durch den die Genehmigung zur Nutzungsänderung versagt wurde, in dem gerichtlichen Vergleich v. 13. 4. 1981 dahingehend abgeändert worden, daß die Beklagte die gewerbliche Nutzung bis zum 30. 1. 1985 duldete. Der dahingehend umgewandelte Bescheid ist unanfechtbar geworden. Die Klägerin kann nicht erneut Klage auf Erteilung der Genehmigung zur unbeschränkten Nutzungsänderung erheben, da diese bereits Streitgegenstand des durch Vergleich abgeschlossenen Verfahrens war. Die Klägerin betreibt einen Gartenbaubetrieb. 1979 wurde ihr auf dem Außenbereichsgrundstück eine Baugenehmigung zur Errichtung einer Abstellhalle für landwirtschaftliche Maschinen mit Sozialräumen erteilt. Am 14. 4. 1980 beantragte sie die Erteilung der Genehmigung zur Änderung der Nutzung der Abstellhalle in eine Lager- und Montagehalle mit Büroräumen. Die Beklagte lehnte den Antrag ab. Der Hallenneubau sei genehmigungsfähig gewesen, weil die Halle dem Gartenbaubetrieb diene und somit eine landwirtschaftliche Nutzung vorliege, die im Außenbereich privilegiert sei. Die beantragte Nutzung müsse versagt werden, weil diese nicht i. S. des § 35 Abs. 1 BBauG privilegiert sei. Nach Durchführung des Vorverfahrens erhob die Klägerin bei dem VG eine Klage mit dem Antrag, die Beklagte zu verpflichten, die Genehmigung zur Nutzungsänderung einer Abstellhalle für landwirtschaftliche Geräte und Maschinen in eine Lager- und Montagehalle mit Büroräumen zu erteilen. Am 13. 4. 1981 schlossen die Beteiligten vor dem VG einen Vergleich nach dem die Beklagte die gewerbliche Nutzung des Hauses im 1. Stock und im Dachgeschoß bis einschließlich zum 30. 4. 1985 duldet. Mit Schreiben vom 20. 2. 1984 erkundigte sich die Klägerin bei der Beklagten, ob die Nutzungsänderung für weitere fünf Jahre geduldet werden könne. Die beklagte Stadt erklärte daraufhin in einem an die Klägerin gerichteten Schreiben v. 2. 4. 1984, daß sie die gewerbliche Nutzung der Abstellhalle auch weiterhin dulden werde. Hinsichtlich der Zeitdauer der gewerblichen Nutzung werde der Klägerin "freie Hand" gelassen. Nachdem der Regierungspräsident von diesem Sachverhalt Kenntnis erlangt hatte, wies er die Beklagte an, die Vollstreckung des gerichtlichen Vergleichs zu betreiben, da für eine weitere Duldung der illegalen Nutzung keine Rechtsgrundlage bestehe. Daraufhin erklärte die Beklagte mit einem v. 9. 12. 1985 datierenden Schreiben an die Klägerin, daß sie die "Vereinbarung zur Verlängerung der Duldung der gewerblichen Nutzung" widerrufe. Zur Begründung wurde ausgeführt, daß die Entscheidung zur weiteren Duldung der gewerblichen Nutzung rechtswidrig sei. Inhaltlich stelle sie eine Baugenehmigung dar, ohne den Verfahrens- und Formvorschriften einer Baugenehmigung zu genügen. Hiergegen legte die Klägerin Widerspruch ein. Der Widerruf der Zusage stelle für sie eine besondere Härte dar, da der Mietvertrag mit der Firma, die die Halle gemietet habe, verlängert worden sei. Durch die Mieteinnahmen könnten die durch den Hallenneubau entstandenen finanziellen Lasten abgetragen werden. Nach Zurückweisung ihres Widerspruchs hat die Klägerin erfolglos Klage erhoben. Die sodann eingelegte Berufung, gegen das Urteil des VG wurde vom VGH zurückgewiesen.