4 UE 1558/88

Die Berufung ist zulässig (§§ 124, 125 VwGO), aber unbegründet, da das Verwaltungsgericht die zulässige Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) auf Aufhebung der Verfügungen vom 25.05.1983 und 19.03.1984 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 26.05.1986 zu Recht abgelehnt hat (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Rechtsgrundlage für den Erlaß von Abbruchverfügungen ist die Generalklausel des § 83 Abs. 1 Satz 2 Hessische Bauordnung vom 16.12.1977 (GVBl. 1978 I S. 1) in der zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides maßgeblichen Fassung vom 24.03.1986 (GVBl. 1986 I S. 102) - HBO 1977 -. Auf diese Vorschrift sind die streitbefangenen Verfügungen gestützt. Die Bauaufsichtsbehörde ist nach näherer Maßgabe dieser Bestimmung zuständig und befugt, nach pflichtgemäßem Ermessen gegen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch Baumaßnahmen und bauliche Anlagen, die gegen Baurecht und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoßen, vorzugehen. Voraussetzung für eine Abriß- oder Beseitigungsverfügung ist regelmäßig die formelle und materielle Illegalität der baulichen Anlage (st. Rspr., vgl. -auch zu Ausnahmen - Hess. VGH, Beschl. v. 20.06.1991 - 4 TH 2607/90). Formell rechtswidrig ist eine Anlage u. a., wenn die erforderliche Genehmigung nicht vorliegt. Materielle Illegalität bedeutet, daß die bauliche Anlage seit ihrer Errichtung ununterbrochen gegen Vorschriften des materiellen Baurechts verstoßen hat. Die streitbefangene Holzkonstruktion wurde 1982 nach den damals maßgeblichen Bestimmungen der HBO 1977 in der Fassung vom 10.07.1979 (GVBl. 1979 I S. 179) formell illegal errichtet. Entgegen der Auffassung der Kläger war die streitbefangene Holzkonstruktion nach § 87 Abs. 1 Satz 1 HBO 1977 genehmigungspflichtig und handelte es sich nicht um eine genehmigungs- und anzeigefreie Pergola im Sinne von § 89 Abs. 1 Nr. 31 HBO 1977. In seinem Beschluß vom 16.12.1982 - IV TG 69/82 - hat der Senat in bezug auf diese Holzkonstruktion ausgeführt: "Denn Pergolen dienen der Gartengestaltung im Sinne der vorgenannten Bestimmung. Bei ihnen handelt es sich um allseits offene, nicht überdachte Rankengerüste für Pflanzen (Mang-Simon, Bay. Bauordnung, Rdnr. 23 zu Art. 83 m.w.N.). Pergolen befinden sich regelmäßig über einem Gartenweg, an Freisitzen oder am Rande eines Freisitzes im Übergangsbereich zu einem Garten und dienen regelmäßig als Träger von schattengebenden Schling- oder Kletterpflanzen (VG Frankfurt am Main, Gerichtsbescheid vom 07.10.1980 - IV/2 E 2102/80). Diese Voraussetzungen sind dann nicht erfüllt, wenn ein derartiges Pflanzengerüst über einer asphaltierten Fläche errichtet wird, auf der Kraftfahrzeuge abgestellt werden sollen. Ein solches Bauwerk dient dann weder der Gartengestaltung noch, wie der Antragsgegner meint, wohnungswirtschaftlichen Zwecken. Zu letzteren zählen Kinderspielplätze, Teppichklopfstangen, Kellerschächte, Kellertreppen und ähnliches (Rasch-Schaetzell, Hessische Bauordnung, Komm., Anm. b zu Art. 7 Absätze 4 und 5 HBO)." An dieser rechtlichen Beurteilung wird festgehalten. Eine Genehmigung für die Errichtung dieser Holzkonstruktion wurde weder beantragt noch erteilt. Zutreffend ist in den streitbefangenen Bescheiden die materielle Illegalität dieser Holzkonstruktion mit einem Verstoß gegen die bauordnungsrechtliche Bestimmung des § 7 HBO 1977 in der bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheides gültigen Fassung (s. o.) bejaht worden. Nach § 7 Abs. 4, 1. Halbsatz HBO 1977 sind im Bauwich eines Gebäudes und - außerhalb der Bauwiche - innerhalb einer Abstandsfläche von 3 m entlang der Grundstücksgrenze nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HBO 1977 bauliche Anlagen nicht zulässig. Das grundsätzliche Verbot baulicher Anlagen im Bauwich (s.o.) dient dem Brandschutz, der verstärkten Beweglichkeit der Feuerwehr, der Gewährleistung ausreichender Lüftung der Grundstücke und der baulichen Anlagen und der Vermeidung sonstiger schädlicher Einwirkungen auf die Nachbargrundstücke, die durch zu enges Heranrücken an die Nachbargrenze auftreten können (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 14.03.1986 - 4 OE 14/83 -). Die von den Klägern errichtete Holzkonstruktion reicht bis zu einem Abstand von 1,75 m an das Reihenhaus auf dem angrenzenden Flurstück 1125/5 heran und befindet sich somit teilweise innerhalb der Abstandsfläche von 3 m. Die Zulässigkeit dieser Holzkonstruktion läßt sich auch nicht der Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 4, 2. Halbsatz HBO 1977 entnehmen. Die Holzkonstruktion stellt keine Einfriedung dar, denn Einfriedungen im Sinne dieser Vorschrift sind Grenzeinfriedungen, die nach ihrer Zweckbestimmung nur innerhalb des Bauwichs, nämlich an der Grenze errichtet werden können (vgl. Müller, Baurecht in Hessen, § 7 HBO Anm. 5.1a) aa)). Entgegen der Auffassung der Kläger ist im übrigen nicht ersichtlich, daß die Holzkonstruktion einen Schutz gegen das unerlaubte Betreten der Kfz-Abstellplätze bietet. Die Auffassung der Kläger, daß die Pergola durchaus der Gestaltung des Grundstücks diene, ist im Rahmen von § 7 Abs. 4, 2. Halbsatz HBO 1977 unbeachtlich, da nach dieser Vorschrift von der Abstandsregelung des 1. Halbsatzes lediglich Anlagen, die der Gartengestaltung dienen, ausgenommen sind; ein asphaltierter Stellplatz ist jedoch kein Garten (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 16.12.1982, a.a.O.). Die Holzkonstruktion dient, wie ausgeführt, auch nicht wohnungswirtschaftlichen Zwecken im Sinne von § 7 Abs. 4, 2. Halbsatz HBO. Entgegen der Auffassung der Kläger liegt auch kein Fall von § 7 Abs. 5 Satz 1 HBO 1977 vor, denn diese Vorschrift betrifft außer den eigens genannten Hauseingangstreppen, Kellerlichtschächten, Kellertreppen und Kellerrampen nur Balkone und ähnliche Teile von Gebäuden, nicht jedoch bauliche Anlagen, die wie die streitbefangene Holzkonstruktion nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit einem Gebäude stehen (vgl. Müller, Baurecht in Hessen, § 7 HBO Anm. 5, 5.1, b)). § 7 Abs. 5 Satz 2 HBO 1977 ist ebenfalls nicht einschlägig. Pergolen sind dort nicht aufgeführt. Die Vorschrift ist auch nicht auf Holzgerüste über Kraftfahrzeugstellplätzen anzuwenden. Nach dieser Bestimmung steht es im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde (vgl. Hess. VGH, Beschl. v. 23.04.1982 - IV TG 23/82 -, BRS 39 Nr. 124; Beschl. v. 14.08.1984 - III OE 87/82 -), u. a. im Bauwich und in der Abstandsfläche Stellplätze und Garagen zuzulassen. Nach der Rechtsprechung des Hess. VGH (Urt. v. 14.03.1986 - 4 OE 14/83 - und Beschl. v. 23.07.1986 - 3 TG 1830/86 -) ist diese Vorschrift auf überdachte Stellplätze (Carports) entsprechend anzuwenden. Entgegen der Auffassung der Kläger ist deren Holzkonstruktion diesen baulichen Anlagen nicht gleichzustellen, obwohl die Ausführung des Stellplatzes mit dieser Konstruktion eine Zwischenform zwischen freiem und überdachtem Stellplatz darstellt. Die Privilegierung von Garagen, Stellplätzen und Carports in dieser eng auszulegenden Ausnahmeregelung von dem grundsätzlichen Verbot baulicher Anlagen im Bauwich und in der Abstandsfläche (s.o.) beruht auf dem ständig zunehmenden Umfang der Motorisierung der Bevölkerung und der Notwendigkeit, zur Entlastung des öffentlichen Straßenraums einen Teil des ruhenden Verkehrs auf privaten Grund zu verlagern. Die hiervon ausgehenden Störungen mutet der Gesetzgeber grundsätzlich dem Nachbarn - auch im Bauwich und in der Abstandsfläche - zu (vgl. Hess. VGH, Beschl. v. 14.06.1988 - 3 TG 2068/88 -). Grund für die Privilegierung der vorgenannten baulichen Anlagen ist somit, daß sie unmittelbar dem Abstellen von Kraftfahrzeugen dienen. Dies ist bei der von den Klägern gewählten Konstruktion nicht der Fall. Sie ist nicht geeignet, Regen und Schnee abzuhalten und in nennenswertem Umfang Schatten zu spenden, sondern dient ausschließlich oder doch im Wesentlichen der Verschönerung. Gegen eine Erstreckung von § 7 Abs. 5 Satz 2 HBO 1977 auf der Gestaltung dienende Anlagen spricht zudem, daß in dieser Vorschrift anders als z. B. in § 7 Abs. 4, 2. Halbsatz HBO 1977 keine der Gestaltung dienenden Anlagen aufgeführt sind. Die streitbefangene Holzkonstruktion bleibt auch nach § 8 Hessische Bauordnung vom 12.07.1990 (GVBl. 1990 I S. 395) i.d.F. vom 25.09.1991 (GVBl. 1991 I S. 301) - HBO 1990 -, der an die Stelle von §§ 7 und 8 HBO 1977 getreten ist, materiell illegal. Da von dieser baulichen Anlage insbesondere unter Brandschutzgesichtspunkten Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen ist sie nach § 8 Abs. 10 i.V.m. § 8 Abs. 5 Satz 4 HBO 1990 in der Abstandsfläche, die nunmehr mindestens 2,5 m beträgt, unzulässig. § 8 Abs. 12 Nr. 1 HBO 1990, wonach ohne Abstandsfläche gegenüber der Nachbargrenze eine Garage je Grundstück zulässig ist und weitere überdachte Stellplätze und Garagen zugelassen werden können, ist aus den zu § 7 Abs. 5 Satz 2 HBO 1977 genannten Gründen ebenfalls nicht einschlägig. Auf die nach Auffassung der Kläger nicht vorhandene Nachbarbeeinträchtigung kommt es - wie in dem Widerspruchsbescheid zutreffend ausgeführt wird - nicht an, da im vorliegenden Verwaltungsstreitverfahren keine Abwehrrechte des Nachbarn im Streit stehen. Ob die streitbefangene Holzkonstruktion unter weiteren rechtlichen Gesichtspunkten, etwa wegen Verstoßes gegen § 8 Abs. 2 HBO 1977, materiell illegal ist, bedarf keiner Erörterung, da in den streitbefangenen Bescheiden ausschließlich auf einen Verstoß gegen § 7 HBO 1977 abgestellt worden ist und da das Gericht bei Ermessensentscheidungen nicht zu prüfen verpflichtet ist, ob unter den besonderen Umständen des Falles auch andere Ermessenserwägungen zum selben Ergebnis hätten führen müssen (vgl. Kopp, VwGO, 8. Aufl., § 113 Rdnr. 33). Die in den angefochtenen Bescheiden nach § 83 Abs. 1 Satz 2 HBO 1977 i.V.m. § 40 HVwVfG getroffene Ermessensentscheidung, die von dem Senat nur im Rahmen des § 114 VwGO überprüft werden kann, ist nicht zu beanstanden. Zutreffend ist in den Widerspruchsbescheiden ausgeführt, daß sich die Kläger nicht auf die früher von der Bauaufsichtsbehörde in deren Schreiben vom 21.06.1982 mitgeteilte Ansicht, daß die streitbefangene Baumaßnahme genehmigungs- und anzeigefrei sei, unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes berufen können, da auch solche Anlagen nach § 1 Abs. 1 HBO 1977 den materiellrechtlichen Anforderungen der HBO unterliegen und da die Kläger nach dem in dem von den Nachbarn angestrengten Eilverfahren ergangenen Beschluß des Senats vom 16.12.1982 (a.a.O.) von der Genehmigungspflicht ausgehen mußten, jedoch keine Genehmigung beantragt haben. Im übrigen ist es unerheblich, daß die Kläger bei Errichtung der Holzkonstruktion hinsichtlich der formellen Legalität möglicherweise gutgläubig waren (vgl. OVG Bremen, Urteil vom 26.02.1985 - 1 BA 56/84 -, NVwZ 1986, 61). Entgegen der Auffassung der Kläger liegt auch kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 GG vor, wonach die Bauaufsichtsbehörden grundsätzlich verpflichtet sind, die Beseitigung vergleichbarer formell und materiell illegaler Bauwerke zu fordern. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz liegt erst dann vor, wenn sich für eine vorgenommene Differenzierung ein vernünftiger, aus der Natur der Sache sich ergebender oder sonst einleuchtender Grund nicht finden läßt, wenn das Vorgehen der Behörde also als systemlos und daher willkürlich bezeichnet werden muß (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 29.11.1981 - IV OE 81/81 -). Dies ist nicht der Fall. Die Kläger haben bereits nicht vorgetragen und es ist nicht ersichtlich, daß die von ihnen angeführten Pergolen im Bauwich und über asphaltierten Stellplätzen errichtet worden und daher vergleichbar sind. Zudem hat der Beklagte ausgeführt, daß die Pergola in der Bergstraße 1A genehmigt sei; mithin liegt kein vergleichbarer Fall vor. Weiter hat der Beklagte mitgeteilt, daß die Pergolen in der E Straße und im P weg einer bauaufsichtsbehördlichen Überprüfung unterzogen worden seien; mithin kann insoweit nicht von einer Untätigkeit ausgegangen werden. Hinsichtlich der weiteren im Schriftsatz der Kläger vom 08.08.1990 aufgeführten Pergolen hat der Beklagte ausgeführt, daß diese Pergolen außerhalb des betroffenen Bebauungsplanbereichs liegen und deshalb noch keine weiteren Ermittlungen aufgenommen worden sind. Dies ist gerichtlich nicht zu beanstanden, denn es ist als ausreichend anzusehen, wenn die Bauaufsichtsbehörde zunächst ein nach vernünftigen Merkmalen abgegrenztes und überschaubares Gebiet - hier das Gebiet des für die klägerischen Anwesen einschlägigen Bebauungsplans - bestimmt, in dem sie vorgehen will (vgl. Dürr/Schmitt-Wellbrock, Baurecht für Hessen, Rdnr. 302). Entgegen der Auffassung der Kläger ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht dadurch verletzt, daß man durch Auflagen hätte erreichen können, daß ihr Holzgerüst durch den Einsatz von Pflanzkübeln einen Bewuchs erhält. Wieso eine derartige Maßnahme ein milderes Mittel als die verfügte Niederlegung darstellen soll, um der formellen Illegalität und der aus einer Verletzung der Bauwichbestimmung resultierenden materiellen Illegalität zu begegnen, ist nicht nachvollziehbar. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist auch nicht deshalb verletzt, weil die Niederlegung des nicht in den Bauwich hineinragenden Teils der Holzkonstruktion verfügt worden ist. Denn es ist nicht dargetan oder ersichtlich, daß es bei der Struktur des Bauwerks möglich erscheint, durch Wegnahme bestimmter Bauteile einen genehmigungsfähigen Zustand zu erreichen. In diesem Falle ist es Sache der Betroffenen, im Rahmen ihrer Abwendungsbefugnis nach § 112 HBO in Verbindung mit § 8 HSOG a.F., an dessen Stelle § 5 HSOG n.F. getreten ist, gegenüber der Beseitigungsverfügung einen bestimmten Gegenvorschlag für die Abänderung des Bauwerks in der erforderlichen Form eines Bauantrags zu unterbreiten; dies ist nicht geschehen (vgl. dazu BVerwG, Beschluß vom 29.09.1965 - IV B 214.65 -, BRS 16 Nr. 126; Hess. VGH, Urt. v. 20.12.1989 - 4 UE 3480/86 - m.w.N.; ständige Rechtsprechung). Zutreffend ist in dem Widerspruchsbescheid ausgeführt, daß die Kläger als diejenigen, die den baurechtswidrigen Zustand hervorgerufen haben, und als Grundstückseigentümer nach § 112 HBO i.V.m. §§ 12, 14 HSOG a.F. als die richtigen Adressaten in Anspruch genommen worden sind. Schließlich hat der Beklagte mit der Ersatzvornahme das zutreffende Zwangsmittel für die Durchsetzung der Abbruchverfügung angedroht (§§ 69 Abs. 1 Nr. 2, 74 Hessisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz - HVwVG -); die für die Niederlegung vorläufig veranschlagten Kosten von 1.000,-- DM im Widerspruchsbescheid sind gleichfalls nicht zu beanstanden (§ 74 Abs. 3 Satz 1 HVwVG). Am 03.06.1982 zeigte der Kläger zu 3 beim Beklagten die Errichtung einer Holzpergola über drei asphaltierten Kfz-Abstellplätzen an, die in der Gemarkung N Flur 1 auf den Flurstücken 1125/7 - Eigentümer ist der Kläger zu 3 -, 1125/8 - Eigentümer sind die Kläger zu 1 und 2 - und 1125/9 gelegen sind. Mit Schreiben vom 21.06.1982 teilte der Beklagte dem Kläger zu 3 mit, daß das Errichten von Pergolen genehmigungs- und anzeigefrei sei und sich somit eine weitere Bearbeitung der Bauanzeige erübrige. Sodann wurde auf den vorgenannten Flurstücken eine Konstruktion überwiegend aus Holzbalken mit einer Grundfläche von 5,6 m x 7,5 m und einer mittleren Höhe von ca. 2,50 m errichtet. Über dem Flurstück 1125/9 wurde sie im Frühjahr 1984 wieder entfernt. In nordwestlicher Richtung befindet sich auf dem Flurstück 1125/5 im Abstand von ca. 1,75 m ein Wohnhaus, das auf der den Stellplätzen zugewandten Seite zwei Fenster aufweist, die sich über bzw. in nordöstlicher Richtung versetzt neben der verbliebenen Holzkonstruktion befinden. In einem von den Eigentümern dieses Grundstücks angestrengten Eilrechtsschutzverfahren vertrat der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem nach übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen ergangenen Beschluß vom 16.12.1982 - IV TG 69/82 - die Auffassung, bei dieser Holzkonstruktion handele es sich nicht um eine anzeige- und genehmigungsfreie Pergola, sondern um eine genehmigungspflichtige Baumaßnahme, die aufgrund des Abstandes zu diesem Wohnhaus mit § 7 Hessische Bauordnung - HBO - unvereinbar sei. Der Beklagte ordnete daraufhin mit an die Kläger zu 2 und 3 gerichteten Verfügungen vom 25.05.1983 und mit an die Klägerin zu 1 gerichteter Verfügung vom 19.03.1984 an, die Holzkonstruktion bis spätestens 2 Monate nach Rechtskraft dieser Verfügungen niederzulegen, und drohte die Ersatzvornahme, deren Kosten er vorläufig auf 6.000,-- DM veranschlagte, an. Zur Begründung bezog er sich auf die vorgenannten Ausführungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs. Die Widersprüche der Kläger zu 2 und 3 vom 22.06.1983 und der Klägerin zu 1 vom 27.03.1984 wies der Regierungspräsident in D mit Widerspruchsbescheiden vom 26.05.1986 mit der Maßgabe zurück, daß es sich bei der Holzkonstruktion nur noch um die auf den Flurstücken 1125/7 und 8 handele; die Kostenveranschlagung reduzierte er auf 1.000,-- DM. Am 04.07.1986 haben die Kläger beim Verwaltungsgericht Klage erhoben. Zur Begründung haben sie ausgeführt, daß es sich entgegen der Auffassung des Beklagten um eine Pergola im Sinne des § 89 Abs. 1 Nr. 31 HBO handele. Die der Abbruchverfügung zugrundeliegende Bewertung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs habe sich auf Grund einer lediglich summarischen Prüfung ergeben. Zudem liege auch der Ausnahmefall des § 7 Abs. 5 HBO vor. Schließlich diene die Pergola der Gestaltung des Grundstücks und wohnungswirtschaftlichen Zwecken entsprechend § 7 Abs. 4 HBO. Eine Nachbarbeeinträchtigung sei gleichfalls nicht erkennbar. Die Kläger haben beantragt, die Verfügungen des Beklagten vom 25. Mai 1983 und 19. März 1984 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten in D vom 26. Mai 1986 aufzuheben. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hat die in den angefochtenen Bescheiden vertretenen Argumente wiederholt und vertieft. Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 27.01.1988 die Klagen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, daß das Abbruchgebot zutreffend auf § 83 Abs. 1 HBO gestützt sei. Bei der Holzkonstruktion handele es sich nicht um eine anzeige- und genehmigungsfreie Pergola im Sinne von § 89 Abs. 1 Nr. 31 HBO, sondern um eine nach § 87 Abs. 1 HBO genehmigungsbedürftige Anlage. Diese sei innerhalb der Abstandsfläche von 3 m im Sinne von § 7 Abs. 1 und 3 HBO errichtet und auch nicht nach § 7 Abs. 4 und 5 HBO zulässig. Die Androhung der Ersatzvornahme sei ebenfalls zu Recht erfolgt. Am 25.03.1988 haben die Kläger Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholen die Kläger ihre Ausführungen in der Klagebegründung. Weiter führen sie aus, daß der Gleichheitsgrundsatz verletzt sei, da Pergolen in der E Straße, im P weg, in der B straße und im P weg sowie an weiteren im Schriftsatz vom 08.08.1990 näher bezeichneten Orten unbeanstandet geblieben seien. Die Klägerin zu 1 beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Verfügung des Beklagten vom 19. März 1984 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten in D vom 26. Mai 1986 aufzuheben. Die Kläger zu 2 und 3 beantragen, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Verfügungen des Beklagten vom 25. Mai 1983 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten in D vom 26. Mai 1986 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte hält an seinen bisherigen Ausführungen fest, teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts und führt weiter aus, daß die Pergola in der B straße genehmigt sei, daß die Pergolen in der E Straße und in dem P weg einer bauaufsichtlichen Überprüfung unterzogen seien und daß die weiteren im Schriftsatz der Kläger vom 08.08.1990 erwähnten Pergolen außerhalb des betroffenen Bebauungsplanbereichs liegen und insoweit noch keine weiteren Ermittlungen aufgenommen worden seien. Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und 2 Hefter mit Behördenvorgängen des Beklagten betreffend das Verwaltungsverfahren Bezug genommen.