4 UE 2797/89

Der Senat weist die zulässige Berufung durch Beschluß zurück, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält; die Beteiligten sind zu dieser Vorgehensweise zuvor gehört worden (§ 130a VwGO). Die Berufung ist zulässig (§§ 124, 125 VwGO) aber unbegründet, da das Verwaltungsgericht die zulässige Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) auf Aufhebung der Verfügung vom 17.05.1984 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.02.1988 zu Recht abgelehnt hat (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Rechtsgrundlage für den Erlaß von Abbruchverfügungen ist die Generalklausel des § 83 Abs. 1 Satz 2 Hessische Bauordnung vom 16.12.1977 (GVBl. 1978 I S. 1) in der zum Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides maßgeblichen Fassung vom 24.03.1986 (GVBl. 1986 I S. 102) - HBO 1977 -. Auf diese Vorschrift ist die streitbefangene Verfügung gestützt. Die Bauaufsichtsbehörde ist nach näherer Maßgabe dieser Bestimmung zuständig und befugt, nach pflichtgemäßem Ermessen gegen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch Baumaßnahmen und bauliche Anlagen, die gegen Baurecht und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoßen, vorzugehen. Voraussetzung für eine Abriß- oder Beseitigungsverfügung ist regelmäßig die formelle und materielle Illegalität der baulichen Anlage (st. Rspr., vgl. - auch zu Ausnahmen - Hess. VGH, Beschl. v. 20.06.1991 - 4 TH 2607/90 -). Formell rechtswidrig ist eine Anlage u. a., wenn die erforderliche Genehmigung oder Bauanzeige nicht vorliegt. Materielle Illegalität bedeutet, daß die bauliche Anlage seit ihrer Errichtung ununterbrochen gegen Vorschriften des materiellen Baurechts verstoßen hat. Zum Zeitpunkt seiner Errichtung war das Wochenendhaus nach § 62 Abs. 1 Hessische Bauordnung vom 06.07.1957 (GVBl. 1957 I S. 101) in der Fassung vom 04.07.1966 (GVBl. 1966 I S. 171) - HBO 1957 - genehmigungspflichtig; es ist nach §§ 87 Abs. 1, 88 Nr. 1 HBO 1977 und nach § 87 Abs. 1 Hessische Bauordnung vom 12.07.1990 (GVBl. 1990 I S. 395) in der Fassung vom 25.09.1991 (GVBl. 1991 I S. 301) - HBO 1990 - seitdem ununterbrochen genehmigungspflichtig geblieben. Es ist jedoch nicht genehmigt. Die dem Voreigentümer am 12.06.1969 erteilte Baugenehmigung für eine Fischerhütte ändert daran nichts, da von dieser Genehmigung hinsichtlich des umbauten Raumes und hinsichtlich der Nutzungsart abgewichen, somit nicht Gebrauch gemacht wurde und da diese Baugenehmigung nach § 76 HBO 1957 - § 99 HBO 1977 und § 99 HBO 1990 enthalten entsprechende Regelungen - erloschen ist. Das Wochenendhaus war und ist materiell baurechtswidrig, da es seit Errichtung bauplanungsrechtlichen Vorschriften widersprach und widerspricht, nämlich §§ 29, 35, 146 BBauG vom 23.06.1960 (BGBl. 1960 I S. 341) in der Fassung vom 24.05.1968 (BGBl. 1968 I S. 503), zuletzt geändert am 06.07.1979 (BGBl. 1979 I S. 949) - BBauG - sowie nunmehr §§ 29, 35, 201 BauGB in der Fassung der Bekanntmachung vom 08.12.1986 (BGBl. 1986 I S. 2253), zuletzt geändert durch Einigungsvertrag vom 31.08.1990 (BGBl. 1990 II S. 889, 1122) - BauGB -. Das Vorhaben war nicht nach § 35 Abs. 1 BBauG und ist nicht nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegiert, da in der Teichanlage keine (Nebenerwerbs-) Landwirtschaft in Form einer berufsmäßigen Binnenfischerei betrieben werden konnte und kann. Berufsmäßige Binnenfischerei ist außer der Aneignung wildlebender Tiere in natürlichen Gewässern auch die Fischzucht. Ihr berufsmäßiges Betreiben erfordert, daß die Absicht ständiger Gewinnerzielung erkennbar im Vordergrund stehen, die Betätigung in gesicherter Weise auf Dauer angelegt sein und Erträge abwerfen muß, die bei einer nebenberuflichen Ausübung neben den Einkünften aus dem Hauptberuf noch ein gewisses Eigengewicht haben (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.11.1977 - IV C 30.75 -, BauR 1978, 118; OVG NRW, Urt. v. 15.09.1978 - XI A 1861/76 -, NuR 1979, 72; Bay. VGH, Urt. v. 09.11.1979 - Nr. 47 II 77 -, Bay. VBl. 1980, 627; Battis/Krautzberger/ Loehr, Baugesetzbuch, 3. Aufl., § 201 Rdnrn. 3 u.6). Insbesondere an letzterem fehlt es nach den Stellungnahmen des Hessischen Landesamtes für Ernährung, Landwirtschaft und Landentwicklung vom 27.02.1981 u. 29.10.1991, die zusammenfassend zu dem Ergebnis gelangen, daß die Teichanlage zu klein ist, um eine spürbare Einkommensverbesserung durch berufsmäßige Binnenfischerei zu erzielen. Diesen Stellungnahmen ist der Kläger im übrigen nicht substantiiert entgegengetreten. Das somit nicht privilegierte Wochenendhaus konnte und kann nach § 35 Abs. 2 und Abs. 3 7. und 8. Spiegelstrich BBauG bzw. BauGB nicht zugelassen werden, da es öffentliche Belange beeinträchtigt. Es beeinträchtigt die natürliche Eigenart der Landschaft. Das Wochenendhaus läßt auch die Verfestigung und Erweiterung außenbereichsfremder Bebauung im Sinne einer Zersiedelung (Splittersiedlung) befürchten und läuft einer geordneten städtebaulichen Entwicklung zuwider. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in dem Widerspruchsbescheid Bezug genommen (§ 117 Abs. 5 VwGO). Ob das Wochenendhaus zudem den Darstellungen des Flächennutzungsplans, der eine landwirtschaftliche Vorrangfläche ausweisen soll (§ 35 Abs. 3 1. Spiegelstrich BBauG bzw. BauGB), widerspricht und auch diesen öffentlichen Belang beeinträchtigt, kann dahinstehen. Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Ermessensbetätigung - insoweit ist die gerichtliche Überprüfbarkeit nach § 114 VwGO eingeschränkt - liegen nicht vor. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt insbesondere kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 GG vor, wonach die Bauaufsichtsbehörden grundsätzlich verpflichtet sind, die Beseitigung vergleichbarer formell und materiell illegaler Bauwerke zu fordern. Die vom Kläger angeführte Grillhütte ist nicht vergleichbar, da sie der Allgemeinheit zur Verfügung gestellt und insbesondere genehmigt wurde. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist nicht verletzt, weil die Niederlegung des gesamten Wochenendhauses verfügt wurde. Eine Beschränkung auf den das Volumen der 1969 genehmigten Fischerhütte überschreitenden Teil schied schon deshalb aus, weil die nicht ausgenutzte und erloschene Genehmigung keine Bedeutung für die Rechtmäßigkeit der tatsächlich errichteten Hütte hat, eine entsprechende Verkleinerung also nicht geeignet wäre, einen rechtmäßigen Zustand herzustellen. Ansonsten wäre es immer noch Sache des Betroffenen, im Rahmen seiner Abwendungsbefugnis (vgl. § 112 HBO 1977 i.V.m. § 8 HSOG a.F.; § 5 HSOG n.F.) gegenüber der Beseitigungsverfügung einen bestimmten Gegenvorschlag für die Abänderung des Bauwerks in der erforderlichen Form eines Bauantrags zu unterbreiten; dies ist nicht geschehen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.09.1965 - IV B 214.65 -, BRS 16 Nr. 126; Hess. VGH, Urt. v. 29.10.1991 - 4 UE 1558/88 -). Das Nutzungsverbot, dessen Rechtsgrundlage ebenfalls § 83 Abs. 1 Satz 2 HBO 1977 ist, ist rechtlich ebensowenig zu beanstanden; es ist schon aufgrund der formellen Baurechtswidrigkeit gerechtfertigt. Die Androhung der Ersatzvornahme hinsichtlich der Beseitigungsanordnung steht in Einklang mit § 74 HVwVG. Der Kläger ist seit 1983 Eigentümer des im Außenbereich der Gemarkung N -G gelegenen Grundstücks Flur, Flurstück auf dem sich 3 Fischteiche mit einer Wasserfläche von zusammen 2.950 qm sowie ein Wochenendhaus mit einem umbauten Raum von 183 cbm befinden. Am 12.06.1969 wurde einem Rechtsvorgänger des Klägers eine Baugenehmigung für eine Fischerhütte mit Vorrats-, Futter- und Geräteraum und mit einer Grundfläche von 5,60 m X 6,99 m und einem umbauten Raum von 130 cbm erteilt. Dieser errichtete jedoch stattdessen das vorgenannte Wochenendhaus mit einer Grundfläche von 5,60 m X 8,60 m und mit einem umbauten Raum von 183 cbm, in dem ein Wohnraum, ein Schlafraum, ein Windfang mit Küche sowie ein Abstellraum eingerichtet wurden. Mit Verfügung vom 24.11.1982 gab der Beklagte diesem Voreigentümer auf, dieses Wochenendhaus zu beseitigen, wovon der Kläger beim Erwerb des Grundstücks Kenntnis erlangte. Mit Verfügung vom 17.05.1984 gab der Beklagte sodann dem Kläger auf, bis zum 25.06.1984, spätestens jedoch bis zur Unanfechtbarkeit dieser Verfügung das gesamte Wochenendhaus abzubrechen. Für den Fall, daß der Kläger der Verfügung nicht fristgerecht nachkomme, wurde ihm die Ersatzvornahme mit vorläufig veranschlagten Kosten von 12.000,-- DM angedroht. Zugleich untersagte der Beklagte dem Kläger mit Anordnung des Sofortvollzugs die Nutzung des Wochenendhauses. Dagegen legte der Kläger mit Schriftsatz vom 04.06.1984 Widerspruch ein. Sein gegen das für sofort vollziehbar erklärte Nutzungsverbot gerichteter Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs blieb erfolglos (Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Wiesbaden, Kammern Gießen, vom 22.06.1984 - II/1 H 1140/84 - und des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28.08.1984 - 4 TH 2018/84 -). Den Widerspruch wies der Regierungspräsident in G mit Widerspruchsbescheid vom 03.02.1988 zurück. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, die Abbruchverfügung sei rechtmäßig, weil das Wochenendhaus gegen das formelle und materielle Baurecht verstoße. Auf die dem Rechtsvorgänger im Jahre 1969 erteilte Baugenehmigung könne der Kläger sich nicht berufen, da von dieser Baugenehmigung hinsichtlich der Ausmaße und der Nutzung wesentlich abgewichen worden sei; sie zudem wegen Nichtausnutzung zwischenzeitlich erloschen. Das Wochenendhaus sei auch materiell baurechtswidrig, da es seit Errichtung bauplanungsrechtlichen Vorschriften widersprochen habe und noch widerspreche. In seiner Fischteichanlage könne der Kläger keine privilegierte berufsmäßige Binnenfischerei betreiben. Das Wochenendhaus könne auch nicht als sonstiges Vorhaben zugelassen werden, da es öffentliche Belange beeinträchtige. Es widerspreche den Darstellungen des Flächennutzungsplans, der das betreffende Gebiet als landwirtschaftliche Vorrangfläche ausweise. Zudem werde die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigt, da die mit einem Wochenendhaus ohne entsprechende Ausweisung verbundene freizeitliche Nutzung dem Gebietscharakter des Außenbereichs wesensfremd sei und eine der Funktion der Außenbereiche widersprechende Nutzung bedeute. Das Wochenendhaus lasse auch die Verfestigung bzw. Erweiterung außenbereichsfremder Bebauung im Sinne einer Zersiedelung befürchten. Am 01.03.1988 hat der Kläger Klage erhoben. Er macht geltend, das Gebäude als gewerblicher Fischzüchter zur Unterbringung des notwendigen Futters und der notwendigen Gerätschaft, die er nicht täglich von seinem 16 km von der Teichanlage entfernten Wohnsitz aus herantransportieren könne, zu nutzen. Er sei unverändert bereit, das Gebäude auf das ursprünglich genehmigte Maß von 130 cbm umbauten Raumes zu reduzieren. Er ist der Auffassung, die von ihm nebenberuflich betriebene Fischzucht erfülle die Voraussetzungen der privilegierten berufsmäßigen Binnenfischerei. Der Fischbesatz in seinen Teichen betrage etwa 700 Forellen und 1000 Karpfen. Er habe den von ihm angestrebten Umfang der Fischzucht bislang nur deshalb nicht in vollem Maße verwirklichen können, weil der Beklagte ihm die Nutzung des Gebäudes untersagt habe. Die Abbruchverfügung verstoße auch gegen das Willkürverbot, weil der Beklagte gegen eine etwa 200 m Luftlinie von seinem Grundstück entfernte Freizeitanlage (Grillhütte) des Clubs "A K" aus N -G offenbar nicht vorgehe. Der Kläger hat beantragt, die Verfügung des Beklagten vom 17. Mai 1984 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidenten in G vom 3. Februar 1988 aufzuheben. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er bezieht sich zur Begründung auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide und führt ergänzend aus, die Teichanlage des Klägers habe lediglich Hobbycharakter. Der vom Kläger angegebene Fischbesatz werde bestritten. Zur Nutzung einer derart kleinen Teichanlage sei ein Bauwerk nicht erforderlich. Dies werde bestätigt durch die Stellungnahme des Hessischen Landesamtes für Ernährung, Landwirtschaft und Landentwicklung vom 27.02.1981. Die wenigen, ständig bei der Fischhaltung dieses Umfangs erforderlichen Geräte und Futtermittel ließen sich ohne Schwierigkeiten bei Bedarf in einem Pkw heranfahren oder in einer wetterfesten Kiste an Ort und Stelle unterbringen, so daß eine Wirtschaftshütte nicht erforderlich sei. Die Abbruchverfügung verstoße auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, denn bei der als Vergleichsobjekt angeführten Freizeitanlage handele es sich um den Grillplatz der Gemeinde G für den Ortsteil N - G, die mit Bauscheinen vom 30.01.1976 und vom 20.10.1980 genehmigt worden sei und die laut Aussage des Bürgermeisters lediglich vom Club "A K" betreut werde. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 13.06.1989 abgewiesen. Zur Begründung hat es weitgehend auf den Widerspruchsbescheid verwiesen. Eine berufsmäßige Binnenfischerei sei in der Teichanlage nicht möglich. Eine auf 130 cbm umbauten Raumes reduzierte Fischerhütte sei für die Bewirtschaftung der Fischteichanlage nicht erforderlich und damit nicht genehmigungsfähig. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht verletzt, da das angeführte Vergleichsobjekt genehmigt sei und der Allgemeinheit zur Freizeitnutzung zur Verfügung stehe. Gegen das am 22.08.1989 zugestellte Urteil hat der Kläger am 08.09.1989 Berufung eingelegt. Zur Begründung hat er seine Bereitschaft, das Gebäude auf 130 cbm umbauten Raumes zu reduzieren, wiederholt und mitgeteilt, daß die Teiche mit 700 Forellen und 1000 Karpfen besetzt seien. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach seinem Schlußantrag in erster Instanz zu erkennen. Der Beklagte beantragt, im wesentlichen unter Bezugnahme auf die angefochtenen Bescheide und auf das angegriffene Urteil, die Berufung zurückzuweisen. Das durch den Senat nochmals mit der Fischteichanlage befaßte Landesamt für Ernährung, Landwirtschaft und Landentwicklung hat unter dem 29.10.1991 mitgeteilt, daß sowohl bei der ersten Besichtigung am 09.07.1986 als auch bei einer erneuten Besichtigung am 08.10.1991 Teich 3 völlig trocken gelegen habe, Teich 2 nur zur Hälfte gefüllt gewesen sei und faktisch auf der Teichanlage nur eine Wasserfläche von 2.205 qm für fischereiliche Produktion genutzt worden sei. Eine Forellenhaltung sei bei beiden Terminen nicht festgestellt worden und sei wegen des geringen Wasserzuflusses wohl auch nicht möglich. Auf der Teichanlage lasse sich günstigstenfalls ein Deckungsbeitrag von 2.005,-- DM, aus dem noch Kapitaldienst- und Eignerlohnanspruch zu begleichen sind, erzielen. Aufgrund des geringen Einzugsgebietes der Wasserzuläufe lasse sich die Teichanlage auch nicht so vergrößern, daß eine nachhaltige spürbare Einkommensverbesserung erzielbar sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Behördenakte (1 Hefter) und der beigezogenen Gerichtsakte des Eilverfahrens (Verwaltungsgericht Wiesbaden, Kammern Gießen, - II/ 1 H 1140/84 -) Bezug genommen.