4 UE 288/86

Die Klägerin begehrt vor allem wegen der Rechtsfolge für die Grunderwerbsteuer die Anerkennung ihres Familienhauses, das mit einer Wohnfläche von 130,5 qm als steuerbegünstigt anerkannt worden ist, mit einer höheren Wohnfläche. Die bisherige Anerkennung des Familienheims mit 130,5 qm Wohnfläche steht in diesem Verfahren nicht unmittelbar in Frage. Der Rechtsstreit ist nach Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht unter Beachtung von dessen Rechtsauffassung zu entscheiden; § 144 Abs. 6 VwGO. Das bedeutet zunächst, daß die Klage und die Rechtsmittel der Klägerin zulässig sind und die Begründetheit der Berufung, über die nunmehr erneut zu entscheiden ist, von der Klärung der Frage abhängt, deretwegen das Bundesverwaltungsgericht zurückverwiesen hat. Es geht um die Anerkennungsfähigkeit von Wohnfläche im Kellergeschoß und die Abgrenzung von Räumen, die der Wohnfläche zuzurechnen sind, von beruflich genutzten Räumen, deren Grundfläche etwa nicht mitzählt. Die begehrte Anerkennung des Familienheims ist nur mit der zutreffenden Wohnflächengröße oder gar nicht, nicht aber mit einer beliebigen Teilfläche, möglich. Die Berufung erweist sich mit dem Hauptantrag als unbegründet, mit dem Hilfsantrag als begründet. Grundsätzlich sind alle ausschließlich zu einer Wohnung gehörenden Räume, beim Familienheim sämtliche Räume des Hauses, ohne Rücksicht auf ihre Nutzung Wohnräume mit Wohnfläche. Die Grundfläche von Räumen bleibt aber insoweit außer Ansatz, als die Zweite Berechnungsverordnung Ausnahmen vorsieht. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Massagepraxisräume im Familienheim der Klägerin weder als Zubehör- noch als Wirtschaftsräume und auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen auch nicht als Geschäftsräume im Sinne des § 42 Abs. 4 Nr. 3 II. BV angesehen. Es hat die Sache zurückverwiesen, weil geklärt werden solle, ob nach dem materiellen Bauordnungsrecht des Landes eine Wohnnutzung der Räume, deren Anrechnung streitig ist, unzulässig sein würde, weil diese Räume bei der Wohnflächenberechnung nicht berücksichtigt werden dürften. Das Haus der Klägerin ist nach ihren Angaben im Jahr 1978 bezugsfertig geworden. Am 01.01.1978 ist die neue, inzwischen in Teilen wieder geänderte HBO in Kraft getreten. Die Baugenehmigung für das Haus stammt jedoch von 1974 mit einem Nachtrag von 1977, als noch die HBO 1957 galt. Das Gebäude und die Nutzung seiner Räume im Einzelnen können also mit der HBO 1976, in Kraft seit 1978, in Einklang stehen, aber auch auf Grund der Baugenehmigung nach früherem Recht Bestandsschutz genießen. Die Prüfung der Zulässigkeit der Wohnnutzung im Kellergeschoß des Hauses der Klägerin nach beiden Bauordnungen führt zum selben Ergebnis, daß alle Räume, deren Zuordnung streitig ist, mit Ausnahme des Behandlungsraums der Wohnfläche zuzurechnen sind. Das Untergeschoß des Familienheims der Klägerin ist Kellergeschoß und nicht Vollgeschoß sowohl gemäß § 2 HBO 1957 als auch gemäß § 2 Abs. 4, § 64 HBO 1976. Die Fußböden aller Räume im Keller liegen tiefer als 50 cm unter Niveau. Mit Ausnahme des Behandlungsraums haben die Kellerräume nur Fenster hinter Kellerlichtschächten, die zur ausreichenden Belichtung von Aufenthaltsräumen (§ 56 Abs. 2 HBO 1957 i.V.m. § 23 Abs. 1 DVO/HBO bzw. § 62 Abs. 6 HBO 1976 i.V.m. § 17 Abs. 2 Allg DVO HBO) zu klein sind, vom Lichteinfallwinkel einmal abgesehen. WC, Dusche und Vorraum sind keine Aufenthaltsräume, auch nicht, wie aber das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten ausführt, "sonstige Aufenthaltsräume". Ihrer Anordnung im Keller und Zurechnung zur Wohnfläche steht nichts entgegen. Die in dem dem Gutachten beigefügten Grundriß so bezeichnete Sauna ist als Fangoküche mit Stellfläche für eine Sauna genehmigt. Es handelt sich um einen Nebenraum mit zwei unterschiedlichen Funktionen, von denen die Sauna anscheinend räumlich überwiegt. Eine Sauna ist ähnlich wie ein Badezimmer kein Aufenthaltsraum. Eine Küche ist normalerweise ein Aufenthaltsraum (vgl. § 2 HBO 1957, § 62 HBO 1976). Allerdings scheint der Begriff Fangoküche in diesem Zusammenhang irreführend. Gemeint ist der Aufstellungsort für ein Gerät, in dem der Inhalt der Fangopackungen, die im Behandlungsraum verabreicht werden, erhitzt wird. Der Raum dient außerdem noch dem Durchgang zur Waschküche mit Trockenraum und von dort auch zum Keller. Die Anforderungen an einen Aufenthaltsraum erfüllt er nicht; nach seiner Funktion ist er auch keiner. Er ist im Keller zulässig und kann der Wohnfläche zugerechnet werden, wovon auch die Klägerin ausgeht. Zur Wohnfläche rechnen allerdings abweichend von den Vorstellungen der Klägerin und ihres Gutachters auch die Grundfläche des Treppenhauses unter einer Höhe von mindestens 2 m (nach § 43 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 II. BV) und der in den Bauvorlagen als Warteraum bezeichnete Flur. Eine geschlossene gewerbliche Raumeinheit existiert nicht, wie das Bundesverwaltungsgericht schon ausgeführt hat. Die Grundfläche des Treppenhauses ist daher, soweit sie anrechenbar ist, der Wohnfläche hinzuzurechnen. Dasselbe gilt für den Flur als Verkehrsfläche. Er ist, wie die Klägerin vorträgt, als Diele ausgestattet. Ein besonderer Warteraum, der den Anforderungen an einen Aufenthaltsraum genügen müßte, die der Flur nicht erfüllt, ist nicht vorhanden und wird so, wie die Klägerin ihre Berufsausübung schildert, auch nicht benötigt. Die allfällige gelegentliche Mitbenutzung des Flurs im Kellergeschoß als Warteplatz für einen Patienten oder Kunden macht den Flur nicht zum Geschäftsraum. Geschäftsraum ist dagegen der Behandlungsraum. Er ist ein Aufenthaltsraum, der ausschließlich der Berufsausübung der Klägerin dient und als solcher unter den Voraussetzungen des § 57 HBO 1957 oder des § 64 Abs. 2 HBO 1976 im Kellergeschoß zugelassen werden kann, nicht jedoch für Wohnnutzung. Auf der Grundlage dieser Beurteilung sind der im Erdgeschoß anerkannten Wohnfläche im Kellergeschoß 43,35 qm hinzuzurechnen. Damit scheidet eine Änderung des Anerkennungsbescheides im Umfang von zusätzlicher 16,58 qm, wie mit dem Hauptantrag begehrt, aus. Die Klägerin hat aber Anspruch auf die hilfsweise beantragte Anerkennung ihres Familienheims mit rund 156 qm Wohnfläche. Die auf den Angaben der Klägerin bzw. des Bauantrags beruhende anerkannte Wohnfläche beträgt 130,5 qm. Nach den Berechnungen des Gutachters der Klägerin müßte die Zahl 130,31 qm lauten. Je nachdem ergibt sich eine Summe von 173,85 qm oder 173,66 qm. Bei Ausschöpfung des möglichen Abzugs von 10 % ergeben sich 156,465 qm oder 156,294 qm Wohnfläche. Die Zweite Berechnungsverordnung sieht eine Rundung, somit auch eine hier in Betracht kommende Abrundung des Ergebnisses auf volle Quadratmeter nicht vor, sonst wäre die Anerkennung weiterer Wohnfläche hier unproblematisch. So aber ist die Wohnflächengrenze des § 82 Abs. 1 in Verbindung mit § 39 Abs. 1 Satz 1 und 2 II. WoBauG geringfügig überschritten. Für die Zubilligung einer Mehrfläche gemäß § 82 Abs. 2 II. WoBauG ist keine Voraussetzung zu erkennen. In diesem Falle bleibt jedoch zu prüfen, ob eine Ausnahmelage gegeben ist, die nach § 82 Abs. 5 in Verbindung mit § 39 Abs. 3 II. WoBauG (früher § 82 Abs. 4 i.V.m. § 39 Abs. 6 II. WoBauG) die Möglichkeit gibt und unter Umständen dazu verpflichtet, die begehrte Anerkennung auszusprechen. Nach den vorgenannten Vorschriften kann die für das Wohnungs- und Siedlungswesen zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle weitere Abweichungen von den Wohnflächengrenzen zulassen. Einige Bundesländer haben Verwaltungsvorschriften erlassen, in denen bei Überschreitung der allgemeinen Wohnflächengrenze, ohne daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zubilligung einer Mehrfläche vorliegen, die Wohneinheit ausnahmsweise gleichwohl anerkannt werden kann, wenn die Versagung der Anerkennung eine unbillige Härte wäre. Hessen hat eine solche Regelung nicht getroffen. Auch in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift des Bundes zum Zweiten Wohnungsbaugesetz findet sich dazu nichts. Auch ohne eine solche Bestimmung hat die für den Vollzug des Zweiten Wohnungsbaugesetzes zuständige Behörde im Einzelfall über die Zulassung einer Wohnflächenüberschreitung zu befinden (Fischer-Dieskau/Pergande/ Schwender, Wohnungsbaurecht, Erg.Lfg. März 1989, § 82 II. WoBauG Anm. 12). Wie das Bundesverwaltungsgericht nach vorgängigen Entscheidungen verschiedener Oberverwaltungsgerichte, auch des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Nachweise bei Fischer-Dieskau/Pergande/ Schwender a.a.O.) zur Frage der Zulassung einer Ausnahme von der Einhaltung der Wohnflächengrenze in anderen als den gesetzlich bestimmten Tatbeständen klargestellt hat, wird eine Ausnahmelage vorausgesetzt, deren Vorhandensein nach strengem Recht zu beurteilen ist (Urteil vom 04.07.1979, BBauBl. 1980, 392). Die Ausnahmelage besteht darin, daß auch trotz - etwaiger - Ausschöpfung der kraft Gesetzes zulässigen Überschreitungen der Wohnflächengrenze eine Restüberschreitung in verhältnismäßig geringem Umfang übrig bleibt. Wie groß der Rest sein darf - das Bundesverwaltungsgericht erwägt, daß es im Allgemeinen wohl nicht mehr als 3 qm sein dürfen - richtet sich nach dem Einzelfall, wobei der Wohnungstyp mit der ihm zugeordneten Wohnflächengrenze, die Personenzahl, die Wohninteressen und die Raumgestaltung zu berücksichtigen sind. Hier ist wegen der ganz geringen Wohnflächenüberschreitung, die bei im Übrigen etwa durchschnittlich komfortabler Unterbringung eines 3-Personen-Haushalts in dem Familienheim außer durch geringe Maßveränderung z. B. auch dann vermieden worden wäre, wenn ein weiterer Raum im Kellergeschoß als Keller statt Sauna und Fangoküche ausgewiesen oder eine geringfügig andere Aufteilung gewählt worden wäre, eine Ausnahmelage anzuerkennen. In diesem Falle hat die zuständige Behörde nach Ermessen über die Zulassung einer Ausnahme von der Wohnflächengrenze zu befinden. Dieses Ermessen ist vom Gericht zu überprüfen, aber nicht zu ersetzen. Obwohl die Beklagte ihr Ermessen nicht ausgeübt hat, weil sie die Voraussetzungen nicht erkannt hat, ist sie nicht zur Neubescheidung der Klägerin, sondern zur Anerkennung des Familienheims gemäß dem Hilfsantrag zu verpflichten, weil das Ermessen der Beklagten eindeutig auf Null reduziert ist. Der Zweck des Ermessensgebrauchs ist, wie das Bundesverwaltungsgericht ausführt, ebenso wie die gesetzliche Bestimmung einer Wohnflächengrenze die angemessene Versorgung mit Wohnraum und die angemessene Unterbringung von Personen in einer Wohnung. Ermessensgesichtspunkte, die in Verwaltungsvorschriften geregelt sein können, aber nicht müssen, können die Größe der Überschreitung, der Grund für sie, auch die Frage des Verschuldens, und die Vermeidung einer unbilligen Härte sein. Schon das ganz geringe Maß der Überschreitung spricht hier deutlich für Nachsicht in Form der Zulassung einer Ausnahme. Es kommt hinzu, daß bei der Anpassung einer vom Bauträger entworfenen Planung an die Bedürfnisse der Familie der Klägerin und die Wünsche der Klägerin, in ihrem Haus ihrem Beruf nachgehen zu können, ein Mangel an Rechtskenntnis zu einer sonst auch bei Beibehaltung des Bauvolumens ohne Schwierigkeit vermeidbaren Bagatell-Überschreitung der Wohnflächengrenze geführt hat. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 und 5 VwGO. Sie berücksichtigt angemessen, daß die Klägerin formal teils obsiegt, teils unterliegt, in der Sache aber auch mit dem Hilfsantrag die angestrebte Grunderwerbsteuer erreicht und hinsichtlich der Grundsteuer ein noch günstigeres Ergebnis als mit dem Hauptantrag erzielt. Die Kostenentscheidung trägt auch dem Umstand Rechnung, daß die Klägerin durch die teils vom Bauträger in ihrem Interesse, teils von ihr selbst im Baugenehmigungsverfahren und zu Beginn des Verfahrens auf Anerkennung des Familienheims als steuerbegünstigt gemachten wechselnden Angaben zur beabsichtigten Nutzung der Kellergeschoßräume der Beklagten die zutreffende tatsächliche und rechtliche Beurteilung erschwert und zur Entstehung des Rechtsstreits beigetragen hat. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten folgt aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO in entsprechender Anwendung. Die Revision ist nicht erneut zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Die Klägerin ließ auf ihrem jetzigen Wohngrundstück P.-K.-Weg 5 in Frankfurt am Main durch die Nassauische Heimstätte GmbH ein Einfamilienwohnhaus mit einem Vollgeschoß sowie Räumen für eine Massagepraxis im Kellergeschoß errichten. Die Nassauische Heimstätte erhielt für dieses Vorhaben unter dem 29.05.1974 die Baugenehmigung, die Klägerin unter dem 28.09.1977 eine Nachtragsbaugenehmigung. Mit Schreiben vom 07.02.1979 beantragte die Nassauische Heimstätte als Bauträger die Anerkennung des Eigenheims mit "Praxis für Massage und Fango im Kellergeschoß" als steuerbegünstigtes Familienheim. In der beigefügten Wohnflächenberechnung wurden die Erdgeschoßwohnfläche mit 130,50 qm und die "Nutzfläche" des Kellergeschosses (bestehend aus einem "Behandlungsraum" von 36,69 qm, einem "Warteraum" von 12,98 qm, einer "Fangoküche" von 36,69 qm, einem Vorraum zu Dusche/WC von 2,16 qm, einer Dusche von 5,09 qm, einem WC von 2,30 qm, einem Treppenflur von 2,23 qm) abzüglich 3 % mit 78,51 qm beziffert. Als Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit war der 18.08.1978 angegeben. Weiter hieß es, das Haus werde seither von dem Drei-Personen-Haushalt der Klägerin bewohnt; die 78,51 qm Nutzfläche im Kellergeschoß würden für die Massage- und Fangopraxis ausschließlich beruflich genutzt. Durch Bescheid vom 15.03.1979, an die Nassauische Heimstätte GmbH gerichtet, erkannte die Beklagte die im Erdgeschoß des Familienheimes der Klägerin gelegene Wohneinheit mit 130,50 qm Wohnfläche als steuerbegünstigt an, nicht dagegen die Kellergeschoßräume mit 78,51 qm Fläche, die gewerblich genutzt seien. Die Klägerin erhob Widerspruch, mit dem sie geltend machte: Nur für 61,93 qm Wohnfläche des Kellergeschosses könne die Steuerbegünstigung versagt werden. Der Duschraum im Kellergeschoß von 5,09 qm diene ausschließlich privaten Zwecken; er könne von den Patienten der Massagepraxis nicht betreten werden. Von dem weiteren als "Fangoküche" bezeichneten Raum von 19,49 qm Grundfläche würden lediglich 8 qm gewerblich (zur Aufbereitung der Fangopackungen) genutzt. Die gegenüberliegende Seite dieses Raumes sei für den Einbau einer zum privaten Gebrauch bestimmten Sauna vorgesehen. Der Regierungspräsident in Darmstadt wies den Widerspruch durch Bescheid vom 28.01.1981 zurück. Die Klägerin hat Verpflichtungsklage erhoben und im ersten sowie im zweiten Rechtszug im wesentlichen geltend gemacht: Von den im Kellergeschoß ihres Hauses befindlichen Räumen dienten der Behandlungsraum mit 36,70 qm und das Kunden-WC mit 2,30 qm ihrer Praxis. Privaten Zwecken diene der Duschraum mit 5,10 qm. Die übrigen Räume seien als Kellerräume Zubehörräume des Einfamilienhauses. Einen Warteraum für die Patienten der Massagepraxis gebe es nicht, ebenso keine "Fangoküche". Der Fangoapparat in dem so bezeichneten Raum nehme nur 2,5 bis 3 qm Fläche ein. Räume, die nach ihrer baulichen Anlage von vornherein ausschließlich für berufliche oder gewerbliche Zwecke bestimmt seien, könnten bei der Berechnung der zulässigen Wohnfläche für die Steuerbegünstigung nicht mitgerechnet werden. Ihre Kellerräume seien nach Anlage und Ausstattung zum Wohnen nicht geeignet und von der Wohnung im Erdgeschoß völlig getrennt. Die Klägerin hat, von Verfahrensanträgen abgesehen, jeweils beantragt, den Anerkennungsbescheid der Beklagten vom 15. März 1979 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. Januar 1981 insoweit abzuändern, als zusätzlich 16,58 qm nicht als steuerbegünstigt anerkannt worden sind, und die Beklagte zu verpflichten, auch diese Quadratmeterzahl anzuerkennen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 29.04.1986 mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin könne die begehrte Anerkennung weiterer 16,58 qm als steuerbegünstigten Wohnraum deswegen nicht beanspruchen, weil die Räume der Massagepraxis im Kellergeschoß insgesamt ihrer Wohnung zuzurechnen seien, so daß diese die Wohnflächengrenze von 156 qm übersteige. Die Berufung der Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof durch Urteil vom 13.09.1983 zurückgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Klagebefugnis und Rechtsschutzinteresse der Klägerin seien zu bejahen. Das Verwaltungsgericht habe aber im Ergebnis zu Recht die Klage als unbegründet abgewiesen. Die Räume der Massagepraxis seien nämlich insgesamt Geschäftsräume ohne Wohnfläche. Zwar möge es sein, daß die einzelnen Praxisräume keine besondere bauliche Anlage aufwiesen, die eine sinnvolle Verwendung für andere Zwecke schlechthin nicht gestatte. Allein schon durch ihre Lage im Kellergeschoß seien die Praxisräume aber von den Wohnräumen deutlich getrennt. Im Kellergeschoß befänden sich außer den Praxisräumen nur Zubehörräume. Zu den von der Anerkennung als Wohnfläche ausgenommenen Geschäftsräumen gehörten auch der Duschraum und die "Fangoküche" im Kellergeschoß. Wenn sich dies nicht schon daraus ergebe, daß die betreffenden Räume durch den Bauschein vom 28.09.1977 als Räume der im Kellergeschoß einzurichtenden Massagepraxis genehmigt worden seien, So habe die Klägerin doch keine zusätzliche Verwendung der "Fangoküche" dargetan, die dieser den Charakter eines reinen Geschäftsraumes nehmen könne. Mit dem beabsichtigten Einbau einer für die private Benutzung vorgesehenen Sauna in die "Fangoküche" sei noch nicht begonnen gewesen, als das Haus der Klägerin bezugsfertig geworden sei. Der Duschraum im Kellergeschoß stehe ausschließlich mit dem unzweifelhaft der Massagepraxis dienenden Warteraum für die Patienten der Klägerin in unmittelbarer räumlicher Verbindung, er sei Teil dieser Raumeinheit. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Berufungsgericht wegen Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zugelassene Revision eingelegt, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Bundesrechts gerügt und ihr Klagebegehren weiterverfolgt hat. Die Beklagte hat das angefochtene Urteil verteidigt. Das Bundesverwaltungsgericht hat auf die Revision das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs durch Urteil vom 29.11.1985 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen. Es hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Die Vorinstanzen hätten die Klage zu Recht für zulässig gehalten. Die Begründung hingegen, mit der der Klägerin die Anerkennung weiterer Wohnfläche versagt worden sei, verletze materielles Bundesrecht. Grundsätzlich seien alle ausschließlich zu einer Wohnung gehörenden Räume ohne Rücksicht auf ihre Nutzung Wohnräume mit Wohnfläche. Das gelte auch für ausschließlich gewerblich oder beruflich genutzte Räume; § 82 Abs. 2 lit. b und Abs. 5 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes - II. WoBauG - trügen dem Rechnung. Die Grundfläche von Räumen einer Wohnung bleibe bei der Wohnflächenberechnung nur insoweit außer Ansatz, als die Zweite Berechnungsverordnung - II. BV - Ausnahmen vorsehe. Hier maßgebend sei die Zweite Berechnungsverordnung in der durch Verordnung vom 18.05.1977 (BGBl. I S. 750) geänderten Fassung der Bekanntmachung vom 21.02.1975 (BGBl. I S. 569). Zu einer abgeschlossenen Wohnung gehörten sämtliche Räume des Hauses. Die Massagepraxisräume im Familienheim der Klägerin seien weder Zubehör- noch Wirtschaftsräume. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen seien sie entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch keine Geschäftsräume im Sinne des § 42 Abs. 4 Nr. 3 II. BV. Solche Räume stellten sich schon durch objektive Merkmale, insbesondere bauliche Ausgestaltung und Lage, nicht nur wegen ihrer Nutzung als nicht zur Wohnung gehörend dar. Unter diesen Umständen sei auch eine räumliche Verbindung mit dem Wohnraum wie etwa ein unmittelbarer Zugang unschädlich. Bei Räumen indifferenten Charakters, die sowohl beruflich oder gewerblich oder aber wohnlich genutzt werden könnten, hänge die Zuordnung davon ab, ob sie unmittelbar mit einer Wohnung in Verbindung stünden. Gegebenenfalls seien sie grundsätzlich mit ihrer Wohnfläche bei der Wohnflächenberechnung zu berücksichtigen; die jederzeit veränderbare Benutzungsart hindere dies nicht. Objektive Merkmale der im Kellergeschoß des Hauses der Klägerin gelegenen Räume der Massagepraxis, die auf eine praktisch ausschließliche Nutzbarkeit dieser Räume zu Geschäftszwecken hindeuteten, habe das Berufungsgericht nicht festgestellt. Nach den genehmigten Bauplänen könnten die Praxisräume auch ohne bauliche Änderungen tatsächlich zu Wohnzwecken genutzt werden; die bauliche Beschaffenheit der Räume habe das Berufungsgericht nicht geprüft. Es lasse sich allerdings nicht ausschließen, daß eine Wohnnutzung der als Massagepraxisräume genehmigten Räume im Kellergeschoß nach dem materiellen Bauordnungsrecht des Landes unzulässig sein würde. In diesem Falle dürfte auch schon für die Zeit vor Inkrafttreten der von 1979 an geltenden Fassung des § 42 Abs. 4 Nr. 3 II. BV die Grundfläche eines nach materiellem Bauordnungsrecht nicht zu Wohnzwecken zugelassenen Raumes bei der Wohnflächenberechnung nicht berücksichtigt werden. Zur Klärung der Frage, ob Bauordnungsrecht der von der Klägerin begehrten Anrechnung weiterer Wohnfläche entgegenstehe, bedürfe es weiterer tatsächlicher Feststellungen, deshalb der Zurückverweisung. Es sei denkbar, daß die Anrechenbarkeit nicht für alle Praxisräume einheitlich zu beurteilen sei. Die Klägerin hat nach der Zurückverweisung ein Gutachten des von der Industrie- und Handelskammer Kassel öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Hochbau Architekt Dipl.-Ing. B. in Stadtallendorf vorgelegt. Das Gutachten beschreibt unter Beifügung von Grundrißzeichnungen, die mit den genehmigten Bauzeichnungen übereinstimmen sollen, bauliche Merkmale der Kellerräume im Hause der Klägerin und setzt sie zu den Vorschriften der Hessischen Bauordnung - HBO - über Aufenthaltsräume in Beziehung. Es beschreibt, daß alle Räume im Kellergeschoß mehr als 2 m unter der Geländeoberfläche lägen und daß sie eine lichte Raumhöhe zwischen 2,48 m und 2,53 m hätten. Fenster an üblichen Kellerlichtschächten seien im Saunaraum und Flur bzw. Warteraum in Größen von je 0,72 qm, im Behandlungsraum hinter einem etwas größeren Lichtschacht in einer Größe von 3,62 qm vorhanden. Das Gutachten führt aus, daß von der Lage unter Gelände und von der Belichtung her die Kellergeschoßräume weder nach der Regel des § 62 noch nach der Ausnahmeregelung des § 64 Abs. 1 HBO Aufenthaltsräume sein könnten. Der Behandlungsraum und der zum Treppenhaus offene, zugleich als Warteraum dienende Flur könnten ausnahmsweise nach § 64 Abs. 2 als Räume zur Berufsausübung im Kellergeschoß zugelassen werden. Dusche mit Vorraum, WC und Sauna könnten nach derselben Vorschrift im Keller zugelassen werden. Sie seien "sonstige Aufenthaltsräume" und gehörten zu den anrechenbaren Wohnflächen der Wohnung. Der Gutachter stellt folgende Rechnung auf: Wohnflächen im Erdgeschoß 130,31 qm Wohnflächen im Kellergeschoß 28,17 qm zusammen 158,48 qm bei Abzug von 1,57 % (zulässig 10 %) 2,48 qm 156,00 qm Er kommt dann zu folgender Gegenüberstellung der Wohnfläche und Fläche für berufliche Zwecke: Wohnfläche 156,00 qm 75,4 % Fläche für berufliche Zwecke 50,77 qm 24,6 % zusammen 206,77 qm 100,0 % Er schließt daraus, daß die Flächen für berufliche Zwecke ein Drittel der Gesamtfläche nicht überschreiten, was Bedeutung für die Grunderwerbsteuerbefreiung gemäß § 4 Abs. 8 des Hessischen Grunderwerbsteuergesetzes hat. Die Klägerin beantragt nunmehr, den Anerkennungsbescheid der Beklagten vom 15. März 1979 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. Januar 1981 insoweit abzuändern, als zusätzlich 16,58 qm nicht als steuerbegünstigt anerkannt worden sind, und die Beklagte zu verpflichten, auch diese Quadratmeterzahl anzuerkennen, hilfsweise, unter Abänderung der genannten Bescheide die Beklagte zu verpflichten, das Familienheim der Klägerin mit rund 156 qm Wohnfläche als steuerbegünstigt anzuerkennen. Die Beklagte beantragt weiterhin, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte meint, daß die sogenannte Fangoküche zu keiner Zeit als Aufenthaltsraum und somit für eine Wohnnutzung habe genehmigt werden können, weil sie unzureichend belichtet sei. Außerdem sei sie nur über den Warteraum der Massagepraxis und somit über einen fremden Raum zugänglich. Dies gelte auch für Wasch- und Aborträume; diese seien ebenso wie die Flure ohnehin keine Aufenthaltsräume. Die Klägerin erwidert, der Warteraum sei kein fremder Raum, sondern werde von ihr selbst genutzt. Dusche, Vorraum, WC und Sauna seien Räume, die in der Bauordnung als sonstige Aufenthaltsräume bezeichnet würden und im Keller zugelassen werden könnten. Die Beteiligten sind vor und in der mündlichen Verhandlung auf die mögliche bauordnungsrechtliche Beurteilung der Kellergeschoßräume seitens des Gerichts sowie darauf, daß die anrechenbare Wohnfläche von höchstens 156 qm um weniger als einen halben Quadratmeter überschritten sein könne, daß eine Ausnahmelage gegeben und die Zulassung einer Ausnahme zu prüfen sein könne, hingewiesen worden. Die Klägerin meint, daß sie unter dieser Voraussetzung einen Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme habe; gegebenenfalls müsse dem Hilfsantrag stattgegeben werden. Die Beklagte bleibt dabei, daß die Kellergeschoßräume nicht anerkennungsfähig seien. Der Verwaltungsvorgang betreffend die Steuerbegünstigung und ein Heft Bauakten der Beklagten mit dem Bauschein von 1974 für das Wohnhaus der Klägerin und von 1977 für eine veränderte Ausführung liegen vor und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Auf den Inhalt der Gerichts- und Beiakten wird ergänzend Bezug genommen.