4 S 175/89

Der Antrag ist unzulässig. Die Antragstellerin ist nicht befugt, den Antrag auf Aufhebung der vom Senat mit Beschluß vom 19.08.1988 -- 4 TG 438/88 -- (BauR 1989, 450 ff.) erlassenen einstweiligen Anordnung zu stellen. Allerdings ergibt sich aus § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 929 Abs. 2 ZPO in entsprechender Anwendung, daß die Vollstreckung aus einer einstweiligen Anordnung dann unstatthaft ist, wenn seit dem Tag, an dem die einstweilige Anordnung den Beteiligten zugestellt wurde, ein Monat verstrichen ist. § 929 Abs. 2 ZPO betrifft nach seinem Wortlaut unmittelbar nur die Vollziehung des Arrestes, auf die Zwangsvollstreckungsrecht weitgehend anzuwenden ist, im Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner im Arrestverfahren. Die in § 123 Abs. 3 VwGO wie in § 936 ZPO vorgesehene entsprechende Anwendung des § 929 ZPO auf einstweilige Anordnungen bedeutet hinsichtlich des Abs. 2 der Vorschrift, daß es dem Vollstreckungsgläubiger -- hier der Gemeinde N -- verwehrt werden soll, nach Ablauf einer Frist von einem Monat -- wobei hier offenbleiben kann, wann die Frist zu laufen beginnt --, den Vollstreckungsschuldner -- hier die Bauaufsichtsbehörde des H kreises -- zu zwingen, durch Erlaß eines Verwaltungsaktes dem Gebot der einstweiligen Anordnung nachzukommen. Der Drittbetroffene, an den der den Gegenstand der einstweiligen Anordnung bildende Verwaltungsakt erlassen werden soll, ist in der genannten Vorschrift nicht erwähnt. Somit ist das von der Antragstellerin angestrebte Ziel mit einer einfachen Übertragung des § 929 Abs. 2 ZPO in das Verwaltungsstreitverfahren im Verhältnis zum Drittbetroffenen nicht zu erreichen. Insoweit bedürfte es einer weitergehenden entsprechenden Anwendung des § 929 Abs. 2 ZPO, einer doppelten Analogie. Selbst eine doppelte Analogie zu § 929 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 123 Abs. 3 VwGO würde zwar der Antragstellerin als Drittbetroffener ein Abwehrrecht hinsichtlich einer Vollstreckung der Antragsgegnerin gegen den Beigeladenen verschaffen -- gegen die Antragstellerin selbst würde ja nicht aus der einstweiligen Anordnung vollstreckt, sondern vom Beigeladenen ein Verwaltungsakt erlassen werden, wenn er nicht schon ergangen wäre --. Jedoch würde auch eine doppelte Analogie zu § 929 Abs. 2 ZPO die Antragstellerin hier deshalb nicht zum Ziel führen, weil eine solche Vollstreckung nicht droht, nachdem der Beigeladene der gerichtlichen Anordnung nachgekommen ist. Ob die Voraussetzungen für eine doppelt analoge Anwendung des § 929 Abs. 2 ZPO zugunsten des Drittbetroffenen vorliegen, nämlich eine Lücke der gesetzlichen Regelung hinsichtlich des Drittbetroffenen und zudem eine Interessenlage, die der des unmittelbaren Vollstreckungsschuldners gleich oder annähernd vergleichbar ist, kann offenbleiben. Denn auch die Bejahung der Voraussetzungen für eine doppelte Analogie zugunsten des Drittbetroffenen mit der Folge, daß dieser eine Vollstreckung nach Ablauf einer Frist, deren Lauf hier unerörtert bleiben kann, abwehren kann, schließt nicht ein, mit dem vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelf die Aufhebung einer einstweiligen Anordnung zu begehren, der der Antragsgegner im Anordnungsverfahren und Vollstreckungsschuldner nachgekommen ist. Ganz abgesehen von der Rechtsstellung des Drittbetroffenen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren behandelt § 929 Abs. 2 ZPO den Fall einer Erfüllung durch den Schuldner überhaupt nicht. Es fehlt deswegen schon an einer im Arrestverfahren unmittelbar geltenden Regelung, die, wie die Antragstellerin meint, zugunsten des Drittbetroffenen im Anordnungsverfahren entsprechend angewendet werden könnte. In unserem Falle hat eine Vollstreckung überhaupt nicht stattgefunden. Der Beigeladene in seiner Eigenschaft als Vollstreckungsschuldner hat nicht auf Antrag der Gemeinde N als Vollstreckungsgläubigerin in einem Verfahren nach § 172 VwGO die Einstellung der Bauarbeiten verfügt. Er ist vielmehr dem Gebot der einstweiligen Anordnung von sich aus, d. h. freiwillig, nachgekommen; er hat zu Lasten der Drittbetroffenen, der Bauherrin, erfüllt. Darin liegt aber ein weiterer und entscheidender Unterschied zu der von § 929 Abs. 2 ZPO geregelten Situation. Ein Arrestbefehl kann vollzogen und damit vollstreckt, aber nicht erfüllt werden. Erfüllt werden kann nur die gefährdete Forderung, und im übrigen kann der Arrest durch Hinterlegung der Lösungssumme abgewendet werden. Der hier vorliegende Sachverhalt ist dem in § 929 Abs. 2 ZPO geregelten Tatbestand so wenig vergleichbar, daß eine Analogie ausscheidet. Die Regelung des § 929 Abs. 2 ZPO kann nicht einmal dem Rechtsgedanken nach zur Begründung des Begehrens der Antragstellerin herangezogen werden. Setzt man die Vollziehung eines Arrests mit der Vollstreckung gleich, so betrifft dies das Verhältnis von Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner. Im Verhältnis zum Drittbetroffenen wird im Rahmen eines einstweiligen Anordnungsverfahrens nicht vollstreckt, sondern durch den Schuldner entweder freiwillig geleistet oder durch Vollstreckungsmaßnahmen erzwungen erfüllt. Ein Arrestbefehl kann, wenn er nicht binnen Monatsfrist vollzogen ist, zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr vollzogen werden. Es besteht dann nur die Möglichkeit, daß der Gläubiger einen neuen Arrestbefehl erwirkt. Aus einer einstweiligen Anordnung, die -- wie hier -- ein Gebot enthält, wird vielfach überhaupt nicht vollstreckt, wenn der Schuldner ihr nachkommt. Dann scheidet eine Vollstreckung aus. Der Sonderfall der einstweiligen Anordnung, die ein Verbot oder ein Unterlassungsgebot beinhaltet, deren Zustellung mit Strafandrohung man als Vollziehung ansehen könnte, ist hier nicht gegeben und braucht hier nicht weiter behandelt zu werden. Wenn ein Schuldner im Rahmen eines einstweiligen Anordnungsverfahrens innerhalb der Monatsfrist erfüllt, kommt die Bestimmung des § 929 Abs. 2 ZPO nicht -- auch nicht entsprechend -- zur Anwendung, wenn es, wie regelmäßig, der Einleitung einer Vollstreckung in diesem Zeitraum nicht bedurfte. Erfüllt der Schuldner -- wie hier -- aber erst später, so besteht kein Bedürfnis, ihn gegen den Gläubiger zu schützen. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Umstände sich nicht verändert haben, wenn also die Aufhebung einer einstweiligen Anordnung aus dem rein formalen Grund der Versäumung der Vollstreckungsfrist nur zur Folge hätte, daß jederzeit von neuem eine einstweilige Anordnung gleichen Inhalts erwirkt werden könnte. Der Senat verneint die weitergehende Möglichkeit, daß ein Drittbetroffener dann, wenn die Erfüllung seitens des Schuldners zu seinen Lasten geht, die Aufhebung der einstweiligen Anordnung wegen Fristüberschreitung verlangen kann und damit die Rechtsgrundlage einer ihm auferlegten Belastung in Frage stellen kann, mit der Folge, daß der ihn belastende Verwaltungsakt aufzuheben ist. Auch wenn man sich eine solche Regelung vorstellen könnte, ist nicht eindeutig, daß sie im Gesetz fehlte, dort also eine Lücke wäre. Durch die Heranziehung der Bestimmung des § 929 Abs. 2 ZPO dem Rechtsgedanken nach würde eine Grenze überschritten, die nicht notwendigerweise überschritten werden muß. Denn der Drittbetroffene hat sehr wohl noch die Möglichkeit, bei veränderten Umständen, wenn solche vorliegen, sich gegen den ihn belastenden Verwaltungsakt durch den Rechtsbehelf des Widerspruchs zu wehren. Ist der Verwaltungsakt wie hier für sofort vollziehbar erklärt, kann der Drittbetroffene um vorläufigen Rechtsschutz zumindestens nach § 80 Abs. 5 VwGO nachsuchen, um diese Belastung durch eine entsprechende gerichtliche Entscheidung einstweilen wieder aus der Welt zu schaffen. Diese Möglichkeit besteht für die Antragstellerin im vorliegenden Fall. Ob sie mit einem solchen Antrag Erfolg haben würde oder nicht, ist hier nicht zu entscheiden. Es liegen auch nicht die Voraussetzungen dafür vor, um die unanfechtbare einstweilige Anordnung etwa wegen veränderter Umstände aufzuheben. Zwar ist dies in entsprechender Anwendung des § 927 ZPO, der im Katalog des § 123 Abs. 3 VwGO nicht enthalten ist, generell möglich (vgl. Beschluß des Senats vom 20.08.1980 -- IV S 91/80 -- ESVGH 31, 149 m.w.N.). Ein solches Abänderungsverfahren ist allerdings nur dann statthaft, wenn sich die entscheidungserheblichen Umstände nach einer unanfechtbaren Entscheidung im Anordnungsverfahren verändert haben. Ob eine solche Veränderung dann vorliegt, wenn sich zwischenzeitlich die höchstrichterliche Rechtsprechung geändert hat, kann hier dahingestellt bleiben. Selbst wenn man dies generell bejahen sollte, hätte dies für den hier vorliegenden Fall keine Auswirkungen. Denn die von der Antragstellerin angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 10.08.1988 -- BVerwG 4 C 20.84 --), der zufolge eine Weisung der Widerspruchsbehörde einen Verwaltungsakt und nicht ein der Anfechtung nicht zugängliches Verwaltungsinternum -- so im Beschluß des Senats vom 19.08.1988 a.a.O. -- darstellt, befaßt sich mit den Besonderheiten einer Entscheidung eines Kreisrechtsausschusses nach dem in Rheinland-Pfalz geltenden Landesrecht und ist auf hessische Verhältnisse nicht übertragbar. Die Antragstellerin ist Eigentümerin eines im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin gelegenen Grundstücks. Die Antragstellerin beabsichtigt, dieses Grundstück mit einem Wohnhaus zu bebauen. Im März 1983 reichte sie einen veränderten Bauantrag ein, um ein kleineres Haus auf diesem Grundstück errichten zu können. Wegen des fehlenden Einvernehmens der Antragsgegnerin versagte der beigeladene Kreis mit Bescheid vom 08.06.1983 zunächst die Baugenehmigung. Auf den Widerspruch der Antragstellerin erließ der Regierungspräsident in D am 01.10.1984 einen Widerspruchsbescheid mit folgendem Tenor: "1. Dem Widerspruch wird stattgegeben, der angefochtene Bescheid wird aufgehoben. 2. Der Widerspruchsgegner (hier: der Beigeladene) wird für verpflichtet erklärt, den Bauantrag der Widerspruchsführerin (hier: der Antragstellerin) unter Beachtung der Rechtsauffassung der Widerspruchsbehörde positiv zu bescheiden." Am 11.11.1985 erteilte der Beigeladene der Antragstellerin die Baugenehmigung. Gegen diesen Bescheid legte die Antragsgegnerin am 05.12.1985 Widerspruch ein, über den bisher noch nicht entschieden ist. Am 24.11.1987 reichte die Antragsgegnerin einen Eilantrag beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main mit dem Ziel ein, durch Erlaß einer einstweiligen Anordnung den Beigeladenen zu verpflichten, einen Baustopp gegenüber der Antragstellerin auszusprechen. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main lehnte den Antrag mit Beschluß vom 08.01.1988 ab. Auf die von der Antragsgegnerin eingelegte Beschwerde hob der beschließende Senat mit Beschluß vom 19.08.1988 -- Az.: 4 TG 448/88 die erstinstanzliche Entscheidung auf und gab dem Beigeladenen im Wege der einstweiligen Anordnung auf, der Antragstellerin die Fortführung der Bauarbeiten betreffend die Errichtung eines Einfamilienhauses mit einer Doppelgarage bis zur bestandskräftigen oder rechtskräftigen Entscheidung der Hauptsache sofort vollziehbar zu untersagen und notfalls einzustellen. Dieser richterlichen Anordnung kam der Beigeladene zunächst nicht nach. Die Antragsgegnerin ihrerseits unternahm nichts. Am 17.01.1989, zugestellt am 19.01.1989, erließ der Beigeladene gegenüber der Antragstellerin ein sofort vollziehbares Bauverbot unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Senats vom 19.08.1988. Für den Fall der Mißachtung dieses Verbots drohte er die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000,-- DM an. Gegen diesen Bescheid legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 30.01.1989 Widerspruch ein, über den bisher noch nicht entschieden ist. Am 19.01.1989 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main einen Antrag eingereicht, um die vom beschließenden Senat am 19.08.1988 gegenüber dem Beigeladenen erlassene einstweilige Anordnung aufzuheben. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat sich für instanziell unzuständig erklärt und auf Antrag der Antragstellerin den Rechtsstreit an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof verwiesen. Die Antragstellerin trägt zur Begründung ihres Antrags vor, nach § 929 Abs. 2 ZPO, der nach § 123 Abs. 3 VwGO hier entsprechend anwendbar sei, sei die Vollziehung der einstweiligen Anordnung unstatthaft, weil seit dem Tage, an dem dieser Beschluß zugestellt worden sei, mehr als ein Monat verstrichen sei. Bis zum heutigen Tage habe die Antragsgegnerin keinen Antrag bei dem Beigeladenen auf Erlaß eines einstweiligen Baustopps gestellt. Auch habe sie bei Gericht keinen Antrag nach § 172 VwGO eingereicht. Es könne in diesem Zusammenhang völlig offenbleiben, ob der Beigeladene von sich aus gehalten gewesen sei, ein entsprechendes Bauverbot zu erlassen. Es sei zwar erwägenswert, daß die für das Arrestverfahren festgelegte Monatsfrist nicht schematisch auf das verwaltungsgerichtliche einstweilige Anordnungsverfahren übertragen werden könne, weil ansonsten den unterschiedlichen Ausgestaltungen beider Verfahren nicht in ausreichendem Maße Rechnung getragen würde. Die einstweilige Anordnung sei aber dann aufzuheben, wenn behördlicherseits überhaupt keine Anstrengungen zu ihrem Vollzug gemacht würden. Nach fast 5 Monaten fehle jedes Rechtsschutzinteresse an der Aufrechterhaltung der einstweiligen Anordnung. Die einstweilige Anordnung sei auch deshalb aufzuheben, weil das Bundesverwaltungsgericht in einer in jüngster Zeit erlassenen Entscheidung ausgeführt habe, daß es sich bei der von der Widerspruchsbehörde gegenüber der unteren Bauaufsichtsbehörde erklärten Verpflichtung, ein Baugesuch neu zu bescheiden, um einen Verwaltungsakt handele. Dieser geänderten Rechtsauffassung habe der Senat gemäß § 927 ZPO in entsprechender Anwendung Rechnung zu tragen. Die Antragstellerin beantragt, die im Beschluß des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19. August 1988 getroffene einstweilige Anordnung, mit der dem Antragsgegner aufgegeben worden ist, der Beigeladenen die Fortführung der Bauarbeiten betreffend die Errichtung eines Einfamilienhauses mit einer Doppelgarage auf dem in der Gemarkung R in der Flur 2 gelegenen Flurstück 91/1 bis zur bestandskräftigen oder rechtskräftigen Entscheidung der Hauptsache, nämlich über den Widerspruch der Antragstellerin vom 5. Dezember 1985 gegen die der Beigeladenen am 11. November 1985 erteilte Baugenehmigung, sofort vollziehbar zu untersagen und notfalls einzustellen, nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 929 Abs. 2 ZPO aufzuheben. Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß, den Antrag auf Aufhebung der vom Senat am 19. August 1988 erlassenen einstweiligen Anordnung abzulehnen. Sie meint, daß nur dem Beigeladenen das Recht eingeräumt sei, einen Aufhebungsantrag nach § 929 Abs. 2 ZPO in entsprechender Anwendung zu stellen. § 929 Abs. 2 ZPO sei nicht in dem hier bestehenden Dreiecksverhältnis anwendbar. Für sie, die Antragsgegnerin, habe auch keine Veranlassung bestanden, die Vollstreckung gegen den Beigeladenen in die Wege zu leiten, weil weder die Antragstellerin Anstalten gemacht habe, weiter zu bauen, noch der Beigeladene habe verlauten lassen, daß er willens sei, die Entscheidung des beschließenden Senats nicht zu respektieren, und deren Vollzug ablehne. Es fehle der Antragstellerin auch das Rechtschutzinteresse für die begehrte Entscheidung. An der Richtigkeit des Beschlusses des Senats vom 19.08.1988 bestehe kein Zweifel. Selbst wenn dieser Beschluß aufgehoben werden sollte, so müßte erneut eine einstweilige Anordnung erlassen werden, sobald die Antragstellerin ihr Bauvorhaben fortsetzen sollte. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Er stimmt mit den Ausführungen der Antragsgegnerin überein. Er führt ergänzend aus, daß angesichts der Besonderheit einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO, die gegen eine Behörde erlassen werde, die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO erst zu laufen beginne, wenn die Antragstellerin erkennen könne, daß die Behörde der Anordnung nicht oder nur unzureichend folgen werde. Davon könne schon aufgrund der vorfindlichen Tatsache, daß die Antragstellerin von sich aus keine Anstalten unternommen habe, das Bauvorhaben voranzutreiben, keine Rede sein. Die Antragstellerin erwidert, da ihre Rechtsposition als Bauherrin durch die von dem Beigeladenen zu erlassende Baustoppverfügung allein nachteilig betroffen werde, müsse sie auch die Möglichkeit haben, die Rechte nach § 123 Abs. 3 VwGO selbständig gegen die Antragsgegnerin, die die Ausnutzung der Baugenehmigung als begünstigenden Verwaltungsakt im Wege eines Eilverfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes blockieren wolle, geltend zu machen. Die Vorschrift des § 929 ZPO beinhalte auch, daß, wenn ein Verwaltungsakt nicht innerhalb der Monatsfrist vollzogen sei, aus der einstweiligen Anordnung keine Rechte mehr hergeleitet werden könnten. Eine einstweilige Anordnung, die wie ein Arrest nicht mehr vollzogen werden könne, sei vielmehr entsprechend § 927 ZPO aufzuheben. Dabei sei entscheidend, daß das Gericht nicht nur die Vollziehbarkeit, sondern die einstweilige Anordnung insgesamt aufhebe, wie dies auch beim Arrest geschehe. Dies habe seinen guten Grund darin, daß sich die Wirkungen des § 929 Abs. 2 ZPO nicht darin erschöpften, daß die einstweilige Anordnung nicht mehr vollzogen werden könne, sondern daß vielmehr über § 927 ZPO ein Rechtszustand hergestellt werden solle, als hätte es die einstweilige Anordnung nie gegeben. Die Behördenakten des Baugenehmigungsverfahrens (1 Ordner) sowie die Akte des Vorverfahrens -- Verwaltungsgericht Frankfurt am Main -- Az.: IV/1 G 3374/85 -- sind beigezogen und zum Gegenstand der Beratung gemacht worden. Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichts- und der Behördenakten Bezug genommen.