3 B 2259/21

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 29.10.2021 - 3 L 2685/21.GI - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin vom 09.11.2021 (Schreiben vom 08.11.2021) gegen den im Tenor genannten Beschluss - ihrem Bevollmächtigten zugestellt am 01.11.2021 -, hat mit den in den Schriftsätzen vom 21.11.2021 und vom 22.11.2021 fristgerecht dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO), die von dem Beschwerdegericht ausschließlich zu prüfen sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), keinen Erfolg. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, begegnet die angefochtene „Verfügung zum fachgerechten Verschließen sämtlicher Öffnungen in der Brandwand mit Zwangsgeldandrohung und Anordnung der sofortigen Vollziehung“ vom 15.07.2021 und der Widerspruchsbescheid vom 30.08.2021 keinen rechtlichen Bedenken. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt, die in der unmittelbar an der Grundstückgrenze zum Flurstück …/… errichteten Abschlusswand der Gebäude A...straße …a, …b und …c festgestellten vier Fenster und fünf weiteren Öffnungen verstießen gegen die öffentlich-rechtliche Vorschrift des § 33 Abs. 8 Satz 1 HBO, wonach Öffnungen in Brandwänden unzulässig seien. Sie sei auf der Grundstückgrenze zum benachbarten Flurstück …/… errichtet. Die Gebäudeabschlusswand sei als Brandwand im Sinne des § 33 Abs. 2 Nr. 1 HBO anzusehen. Ein Abstand von mindestens 5 m zu bestehenden oder nach baurechtlichen Vorschriften zulässigen künftigen Gebäuden sei nicht öffentlich-rechtlich gesichert. Es komme daher auch nicht darauf an, dass es sich bei dem angrenzenden Flurstück …/… nach Anschauung der Antragstellerin um ein „weiträumiges Gartengrundstück“ handele. Ein etwaiger Bestandsschutz, auf den sich die Antragstellerin berufe, sei der Sache nach zweifelhaft. Die Antragsgegnerin habe in ihrem Schriftsatz vom 26.08.2021 auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts mitgeteilt, die Recherchen des Bauordnungsamtes in den Bauakten zu dem Grundstück, welche bis in das Jahr 1913 zurückgingen, hätten keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Öffnungen in der zum Flurstück …/… errichteten Abschlusswand der Gebäude A...straße …a, …b und …c zu irgendeinem Zeitpunkt seit der Errichtung der Gebäude zulässig gewesen seien. Die Antragstellerin meint, für die streitbefangenen Fenster lägen offensichtlich frühere Genehmigungen vor, die die Antragsgegnerin zurückhalte. Soweit diese behaupte, es hätten keine Genehmigungen vorgelegen, sei dies falsch oder zumindest ausgesprochen zweifelhaft. Es liege ein Schreiben vom 19.06.2009 vor, das sich auf ein früheres Verfahren wegen angeblich nicht genehmigter Fensterdurchbrüche in der Brandwand beziehe. Dort sei der vorherigen Eigentümerin des Grundstücks auferlegt worden, zusätzlich zum genehmigten Bestand eingebaute Fenster zu entfernen. Es hätten sich zwei Fensteröffnungen in der Außenwand befunden, die genehmigt gewesen seien. Lediglich die zusätzlichen Fenster hätten zurückgebaut werden müssen, was die damalige Eigentümerin auch veranlasst habe. Damit sei der ursprünglich genehmigte Zustand wiederhergestellt worden. Auf der in der Akte der Antragsgegnerin befindlichen Abschrift des Schreibens befinde sich der auf den 20.07.2009 datierte handschriftliche mit Namenszeichen versehene Zusatz, zwei Fenster seien Bestand seit 1950 und ein Fenster werde wieder zugemauert. Danach sei davon auszugehen, dass eine Genehmigung oder Duldung für die beiden vorhandenen Fenster existiere. Dem ist die Antragsgegnerin mit dem Hinweis entgegengetreten, sich den Hintergrund für die korrekt zitierten handschriftlichen Aufzeichnungen auf dem Anhörungsschreiben vom 19.06.2009 nicht erklären zu können. Es ergäbe sich aber sich aus der Formulierung „2 Fenster sind Bestand seit 1950“ nicht, dass diese beiden Fenster genehmigt worden seien und dass sie tatsächlich seit 1950 existierten. Abgesehen davon seien Gegenstand der Verfügung vom 15.07.2021 insgesamt neun Öffnungen bzw. Fenster. Insoweit verbleibe es bei ihrer Auffassung, dass die von der Verfügung betroffenen Öffnungen bzw. Fenster zu keinem Zeitpunkt rechtmäßig errichtet worden seien. Zunächst ist festzuhalten, dass den Bauakten keine Hinweise auf Genehmigungen von Fensteröffnungen in der Brandwand zu entnehmen sind. Soweit erstgerichtlich auf eine Baugenehmigung vom 13.12.1933 (Bl. 127 Band 2 der historischen Bauakten) verwiesen und daraus seitens der Antragstellerin der Schluss gezogen worden ist, es handele sich um dort genehmigte Öffnungen in der Brandwand, ergibt der Vergleich mit der Baugenehmigung vom 13.08.1919 (Bl. 11 derselben Bauakte) wie auch aus sämtlichen weiteren Baugenehmigungen der historischen Akten, dass es sich bei dem genehmigten Vorhaben um das Gebäude Nr. …c handelt, dessen an das Flurstück …/… grenzende (Brand-) Wand keinerlei Fensterdurchbrüche enthält. So verhält es sich auch - soweit ersichtlich - bei den später ergangenen Genehmigungen. Insoweit ist es auch für den Senat nicht nachvollziehbar, wie es zu dem Vermerk vom 19.06.2009 kommen konnte. Der angefochtenen Verfügung steht entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch keine (faktische oder aktive) Duldung der Brandwandöffnungen durch die Antragsgegnerin entgegen. Unter einer faktischen Duldung versteht man, dass die Behörde einen illegalen Zustand über einen längeren Zeitraum hinnimmt. Die faktische Duldung vermag grundsätzlich keinen Vertrauenstatbestand des Ordnungspflichtigen zu begründen, der illegale Zustand werde auch künftig hingenommen werden. Das Vertrauen, dass ein rechtswidriger Zustand aufgrund langjähriger Duldung aufrechterhalten wird, ist weder schutzwürdig noch geschützt (VGH Kassel, Beschluss vom 10.08.2017 - 4 A 839/15.Z -, juris Rdnr. 9). Bei einer faktischen Duldung ist ein späteres bauaufsichtliches Einschreiten daher zulässig. Bei einer so genannten aktiven Duldung kann sich hingegen ein - einem bauaufsichtlichen Einschreiten entgegenstehender - Vertrauenstatbestand ergeben. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen einer solchen aktiven Duldung, bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll (zu allem VGH Kassel, Beschluss vom 01.11.2022 - 3 A 803/20 -, juris Rdnr. 29 - 31). Eine aktive Duldung lässt sich nicht feststellen. Dem - offensichtlich rechtsirrig - aufgebrachten behördeninternen Vermerk vom 19.06.2009 lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, es werde seitens der Antragsgegnerin ein rechtswidriger Zustand bewusst geduldet. Ein nach außen wirkender Vertrauenstatbestand konnte im Übrigen schon deshalb nicht geschaffen werden, weil der Vorgang - soweit ersichtlich - behördenintern geblieben ist und die Sache nach Beseitigung eines Durchbruchs lediglich nicht weiterverfolgt wurde. Die damit allenfalls in Bezug auf zwei von neun Durchbrüchen vorliegende faktische Duldung hindert - wie ausgeführt - den Erlass der streitgegenständlichen Verfügung nicht. Zwar hat die Antragsgegnerin diesen Umstand in ihrer Ermessensentscheidung offensichtlich unberücksichtigt gelassen hat. Dies ist jedoch unschädlich. Eine Brandwand erfüllt ihre Funktion unabhängig davon nicht, ob nun zwei oder neun Öffnungen vorhanden sind, weshalb eine Beschränkung auf sieben Fenster oder Öffnungen dem Brandschutz nicht gedient hätte. Die Antragstellerin meint schließlich, fehlerhaft sei die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass ein Sofortvollzug erforderlich wäre. Ein Eilbedürfnis bestehe nicht. Widerspruch und Anfechtungsklage haben grundsätzlich aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 VwGO) Die Behörde kann jedoch ausnahmsweise die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs dadurch beseitigen, dass sie nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung dieser Verfügung anordnet. Sie ist zu einer solchen Anordnung aber nur berechtigt, wenn die sofortige Vollziehung der Verfügung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten geboten erscheint. Zur Wahrung des Regel- Ausnahme-Verhältnisses der Absätze 1 und 2 des § 80 VwGO ist zudem die Eilbedürftigkeit der Vollziehung wegen der besonderen Wichtigkeit und Dringlichkeit, die auch falltypisch gegeben sein kann, erforderlich. Solche Fallgruppen sind u.a. die des „notorischen Schwarzbaus“, der negativen Vorbildfunktion oder wenn von dem Bauwerk eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausgeht, die ein sofortiges Einschreiten erfordert (vgl. Hornmann, Hessische Bauordnung, 4 Auflage § 82 Rdnr. 145, 146). Das Verwaltungsgericht hat im Einzelnen dargelegt, weshalb von dem Bauwerk eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausgeht. Der Senat der Begründung des Verwaltungsgerichts und sieht insoweit von einer eigenen Begründung ab (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Soweit die Antragstellerin einwendet, nachdem sich beide Fenster bereits seit Jahrzehnten in der Mauer befänden und auch in den letzten Jahren nicht bemängelt worden seien, erscheine eine Anordnung des sofortigen Vollzuges überzogen und unangemessen, verkennt sie die Tatsache, dass bei Beachtung des Verwaltungsverfahrens aus dem Juni 2009 allenfalls zwei Fensteröffnungen hätten vorhanden sein dürfen, es sich zwischenzeitlich aber um sieben weitere Durchbrüche handelt, die offensichtlich in den letzten Jahren hinzugekommen sind. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und folgt der Streitwertfestsetzung erster Instanz. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).