3 B 1271/10

Leitsatz: 1. Das in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB der Behörde eingeräumte Ermessen dient der Verfahrenskonzentration und verhindert, dass neben dem Baugenehmigungsverfahren ein weiteres - kommunalaufsichtsrechtliches - Verfahren erforderlich wird (im Anschluss an VGH München, Beschluss vom 13.02.2006 - 15 CS 05.3346 -). 2. Die Bauaufsichtsbehörde prüft bei der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens, ob Belange der Gemeinde beeinträchtigt sind. Ist dies nicht der Fall und liegen die Voraussetzungen für die Erteilung einer Baugenehmigung vor, steht der Bauaufsichtsbehörde ein weitergehendes Ermessen - bezogen auf sonstige Belange der Gemeinde - nicht zu, wenn der Bauantragsteller bei dieser Konstellation aus Art. 14 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung hat. 3. Für die Frage der Angemessenheit einer Wohnraumerweiterung gemäß § 35 Abs. 4 Nr. 5 BauGB ist in Hessen auf die Vorgaben des Wohnraumförderungsgesetzes vom 13. September 2001 sowie auf die Richtlinien über die Förderung selbstgenutzten Wohneigentum des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung vom 26. März 2007 (StAnz. 2007, S. 676 ff.) als Orientierungshilfe zurückzugreifen. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 7. Juni 2010 – 4 L 1002/10.F – abgeändert. Der sinngemäß gestellte Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den mit Schriftsatz vom 31. März 2010 übersandten Bescheid vom 29. März 2010 wiederherzustellen, wird abgelehnt. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 3.750,- € festgesetzt. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den im Tenor näher bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts hat mit den dargelegten Gründen, die von dem Senat ausschließlich zu prüfen sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), Erfolg. In der Sache wendet sich die Antragstellerin sinngemäß gegen die mit Bescheid des Antragsgegners vom 29. März 2010 (Bl. 54 Behördenakte) unter Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolgte Ersetzung ihres gemeindlichen Einvernehmens. Der Bescheid vom 29. März 2010 ist ihr mit Rechtsmittelbelehrung unter dem 31. März 2010 übersandt worden (Bl. 68 Behördenakte). Das Verwaltungsgericht hat dem Eilantrag der Antragstellerin unter Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der „Ersetzungsentscheidung vom 31. März 2010“ stattgegeben, hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners. Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens unter Anordnung der sofortigen Vollziehung stellt sich nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage auch unter Berücksichtigung der im Rahmen einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung nicht als rechtsfehlerhaft dar. Zudem überwiegt das Vollzugsinteresse des Antragsgegners sowie der Beigeladenen das Aufschubinteresse der Antragstellerin. Zunächst stellt sich die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nicht deshalb als rechtsfehlerhaft dar, weil der Antragsgegner das ihm zustehende Ermessen weder erkannt noch ausgeübt hat. Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB„kann“ die zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen, wobei gemäß § 22 Abs. 3 der Hessischen Verordnung zur Durchführung des Baugesetzbuches (DVO-BauGB) vom 17. April 2007 (GVBl. I S. 259) zuständige Behörde im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB die Behörde ist, die für die Erteilung der Genehmigung zuständig ist, mithin die Bauaufsichtsbehörde. Durch das in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB eingeräumte Ermessen wird der Bauaufsichtsbehörde jedoch kein Ermessensspielraum eingeräumt, der im Grundsatz auch im Interesse der Gemeinde auszuüben wäre. Die Vorschrift dient nämlich der Verfahrenskonzentration und verhindert, dass neben dem Baugenehmigungsverfahren ein weiteres Verfahren (kommunalaufsichtliches Verfahren zur Ersetzung des Einvernehmens) erforderlich wird, wenn eine Gemeinde rechtswidrig ihr Einvernehmen nach § 36 BauGB nicht erteilt hat (vgl. VGH München, Beschluss vom 13.02.2006 – 15 CS 05.3346– in juris-online unter Bezugnahme auf Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 36 Rdnr. 40). Das in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB eingeräumte Ermessen räumt der Baugenehmigungsbehörde bei der Frage der Ersetzung des Einvernehmens einen gewissen Freiraum ein, ob sie im Fall rechtswidrigen Verhaltens einer Gemeinde einschreitet oder nicht. Wie beim Opportunitätsgrundsatz im Allgemeinen besteht dieser Freiraum aber nicht vorrangig im Interesse des Betroffenen (hier: der Gemeinde) (vgl. VGH München, Beschluss vom 13.02.2006, a.a.O.). Die Bauaufsichtsbehörde hat im Rahmen der Ersetzungsentscheidung auf der Tatbestandsebene zu prüfen, ob die Gemeinde zu Recht die Erteilung ihres Einvernehmens auf Grund von ihr aufrufbarer Rechtspositionen versagt hat. Wird dies verneint und liegen zudem die Voraussetzungen für die Erteilung einer Baugenehmigung oder eines Bauvorbescheides vor, steht der Bauaufsichtsbehörde ein weitergehendes Ermessen - bezogen auf sonstige Belange einer Gemeinde - nicht zu, wenn der Bauantragsteller bei dieser Konstellation aus Art. 14 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung hat. Unter Anlegung dieser Maßstäbe ist nach summarischer Prüfung die Ersetzungsentscheidung des Antragsgegners nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin hat sich bei der Verweigerung ihres gemeindlichen Einvernehmens auf städtebauliche Belange berufen, die sie jedoch nicht näher substantiiert hat. In Anbetracht der Tatsache, dass das von den Beigeladenen bewohnte Wohnhaus aufgrund der Baugenehmigungen vom 16. März 1994 und 20. März 1996 Bestandsschutz genießt, eine nach außen hin wahrnehmbare Veränderung des Gebäudes durch die mit Bauvorbescheid geplanten Maßnahmen nicht stattfindet und zudem beabsichtigt ist und durch den Bauvorbescheid angeordnet wird, dass bei Durchführung der Wohnraumerweiterung andere auf dem Grundstück befindliche Gebäude abzubrechen sind, ist nicht substantiiert belegt, welche städtebaulichen Belange durch die Genehmigung des Vorhabens tangiert werden sollten. Insgesamt ist für den Senat nicht erkennbar, dass Belange des Außenbereichs durch die zur Genehmigung gestellten Umbaumaßnahmen beeinträchtigt werden könnten. Der Antragsgegner weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass durch die geplanten Rückbaumaßnahmen die auf dem Baugrundstück vorhandenen Eingriffe vielmehr reduziert werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Antragstellerin angeführten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Mai 2010 (4 C 7.09). Zwar führt das Bundesverwaltungsgericht dort aus, dass die Voraussetzungen des § 35 BauGB auf das Rechtsmittel der Gemeinde hin in vollem Umfang nachzuprüfen sind. Insoweit macht die Antragstellerin geltend, dass das Bauvorhaben nicht die Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 BauGB erfülle. Der Antragsgegner trägt in der Beschwerdeschrift jedoch zutreffend sinngemäß vor, die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens sei auch deshalb geboten gewesen, weil die Beigeladenen einen Anspruch auf Erteilung eines Bauvorbescheides gemäß § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 BauGB haben. Dabei spricht bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage überwiegend viel dafür, dass die beantragte Erweiterung des Wohngebäudes angemessen im Sinne des § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 BauGB ist. § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 BauGB verfolgt den Zweck, entsprechend den Wohnbedürfnissen der Bewohner eines im Außenbereich gelegenen Wohngebäudes an diesem Erweiterungen zuzulassen, die den heutigen neuzeitlichen Anforderungen entsprechen. Die Angemessenheit der Erweiterung hat dabei zwei Bezugspunkte: Die Angemessenheit zum vorhandenen Wohngebäude bedeutet eine Ausrichtung der Erweiterung am vorhandenen baulichen Bestand, wie er zulässigerweise errichtet worden ist. Danach ist eine Erweiterung nicht angemessen, wenn sie zur Größe und Funktion des Gebäudes unverhältnismäßig wäre und dies zu einer erheblichen zusätzlichen Beeinträchtigung von Außenbereichsbelangen führen würde. Nicht angemessen wäre daher der Bau eines mit einem Einfamilienhaus durch einen Zwischentrakt verbundenen neuen Gebäudes, ebenso ein durch Erweiterung eines Einfamilienhauses entstehendes Doppelhaus. Darüber hinaus muss die Erweiterung unter Berücksichtigung der Wohnbedürfnisse angemessen sein. Dabei ist eine Wohnhauserweiterung dann angemessen, wenn sie der angemessenen Wohnraumversorgung der Familienangehörigen zu dienen bestimmt ist, wobei auf die objektiven Verhältnisse des Eigentümers und seiner Familie abzustellen ist (vgl. Ernst/Zinkhahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, § 35 Rdnr. 159 mit Rechtsprechungsnachweisen). Für die Beurteilung der Angemessenheit der Wohnraumversorgung hinsichtlich einer baulichen Erweiterung im Sinne des § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 BauGB kommt es auf die objektive Bewertung der jeweiligen familiären Wohnbedürfnisse an, wobei es die Rechtsprechung bisher als naheliegend angesehen hat, sich an den Werten zu orientieren, die nach § 39 des II. Wohnungsbaugesetzes für förderungswürdige Bauten galten (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 29. August 2002 - 9 UZ 700/02 - in BauR 2003, 594 im Anschluss an BVerwG, Beschluss vom 31. Mai 1988 - 4 B 88/88 - in BauR 1988, 698; Hess. VGH, Beschluss vom 15. September 2005 – 3 UE 1313/05 –). Allerdings ist das II. Wohnungsbaugesetz mittlerweile durch das Wohnraumförderungsgesetz vom 13. September 2001 - WoFG - ersetzt bzw. aufgehoben worden. Auch wenn es sich bei der Bezugnahme auf § 39 des II. Wohnungsbaugesetzes lediglich um Orientierungshilfen für die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der "Angemessenheit" gehandelt hat, spricht doch überwiegend viel dafür, sich nunmehr an den Regelungen des Wohnraumförderungsgesetzes zu orientieren, zumal die Frage der Angemessenheit ausreichender Wohnraumversorgung dem gesellschaftlichen Wandel unterzogen ist und daher nicht als feste Größe bestimmt werden kann. Das Wohnraumförderungsgesetz enthält zwar selbst keine bundesrechtlichen Grenzen für die förderungsfähigen Wohnungsgrößen. § 10 Abs. 1 Nr. 1 WoFG legt aber als Förderungsgrundsatz fest, dass die Länder bei Bestimmungen über die Grenzen für Wohnungsgrößen den Grundsatz der angemessenen Wohnfläche im Hinblick auf die Zweckbestimmung der Maßnahme zu berücksichtigen haben. Weiter sollen sie bei bestimmten Fallgestaltungen, insbesondere bei Maßnahmen im Gebäudebestand, bei selbstgenutztem Wohnungseigentum sowie bei persönlichen oder beruflichen Bedürfnissen des künftigen Wohnungsinhabers, den damit verbundenen Besonderheiten durch Zulassung von Überschreitungen der allgemeinen Wohnungsgröße Rechnung tragen (vgl. das Deutsche Bundesrecht, Systematische Darstellung der Gesetze und Verordnungen mit Erläuterungen, Stand: Mai 2009, V H 10a, Einführung Wohnraumförderungsgesetz Nr. 6). Das Hessische Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung hat unter dem 26. März 2007 Richtlinien über die Förderung von selbstgenutztem Wohneigentum erlassen (vgl. Staatsanzeiger 2007, S. 676 ff.), wonach die Wohnungen folgende Wohnflächengrenzen nicht überschreiten dürfen: Gebäude mit nur einer Wohnung 150 qm, Gebäude mit zwei Wohnungen 200 qm, Eigentumswohnung 120 qm (Ziffer 3.1 der Richtlinie). Bei der Frage der Angemessenheit der Wohnraumerweiterung sind mithin diese Vorgaben als Orientierungshilfe mit anzulegen. Bei dem Erweiterungsvorhaben der Beigeladenen spricht nach den dem Senat vorliegenden Unterlagen überwiegend viel dafür, dass sich die Wohnraumerweiterung im Dachgeschoss für die gegenwärtige dreiköpfige Familie als angemessen in dem soeben beschriebenen Sinne darstellt, auch wenn eine exakte Wohnflächenberechnung nach den Vorgaben der Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche – Wohnflächenverordnung –WoFlV – vom 25. November 2003 (BGBl. I 2346) nicht vorliegt. Zunächst stellt sich die Erweiterung zu dem vorhandenen Wohnbestand als angemessen in dem oben beschrieben Sinne dar. Zu der vorhandenen Gesamtfläche im Erdgeschoss von 98,35 qm, davon 82,30 qm Wohnfläche, kommt durch den Dachgeschossausbau eine Wohnraumerweiterung von maximal 85,34 qm hinzu. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die im Dachgeschoss vorhandenen Dachschrägen nicht in die Berechnung der geplanten Erweiterung eingerechnet worden sind, stellt sich die Erweiterungsmaßnahme nicht als überdimensioniert und die Relation zu dem vorhandenen Baubestand außer acht lassend und damit nicht als unangemessen dar. Jedoch auch unter Berücksichtigung der Wohnraumbedürfnisse der Beigeladenen ist die Wohnraumerweiterung nach summarischer Prüfung angemessen. Dabei folgt der Senat zunächst nicht der Argumentation der Antragstellerin sowie des Verwaltungsgerichts, vor Zulassung einer Erweiterung im Dachgeschoss sei vorrangig die Nutzungsänderung von Räumlichkeiten im Untergeschoss zu prüfen gewesen. Es kann dabei dahinstehen, ob die Räume im Untergeschoss überhaupt zu Wohnzwecken geeignet sind, sie sind jedoch mit Baugenehmigung vom 16. März 1994 für andere Zwecke genehmigt worden und auch insoweit bestandsgeschützt. Bereits deshalb stehen sie nicht zur Disposition der Baugenehmigungsbehörde. Zudem werden die Räumlichkeiten im Untergeschoss (Maschinenhalle, Garage, Werkstatt), wie von dem Antragsgegner nachvollziehbar dargelegt, weiterhin zur Pflege des über 4000 qm großen Grundstücks benötigt. Ausweislich der Baugenehmigung vom 16. März 1994 stehen den Beigeladenen im Erdgeschoss 82,30 qm zu Wohnzwecken zur Verfügung, da von den 98,65 qm Gesamtfläche die Fläche des dort bestandsgeschützt genehmigten Büroraums (16,35 qm) abzuziehen gewesen ist. Von der aus der Bauzeichnung ersichtlichen geplanten Wohnflächenerweiterung von 85,34 qm sind bei einer exakten Wohnflächenberechnung wegen der vorhandenen Dachschrägen noch Abzüge vorzunehmen, die der Senat im Eilverfahren in einer Größenordnung von etwa 10 qm veranschlagt. Danach ergibt sich eine Gesamtwohnfläche von Erdgeschoss und Dachgeschoss von 157,64 qm die unter Zugrundelegung der oben genannten Maßstäbe noch als angemessen angesehen werden kann. Bei alledem geht der Senat davon aus, dass der Antragsgegner das besondere Vollziehungsinteresse gemäß § 80 Abs. 3 VwGO, dessen Vorliegen ein formelles Rechtmäßigkeitserfordernis der Vollziehungsanordnung darstellt, noch ausreichend begründet hat. Ausweislich des Bescheides vom 29. März 2010 (Bl. 54 Behördenakte) hat der Antragsgegner im Wesentlichen ausgeführt, es liege der Fall eines besonderen öffentlichen Interesses an der Vollziehung der Einvernehmensersetzung vor, da die geplante Maßnahme bauplanungsrechtlich nicht zu beanstanden sei und es dem Bauherrn daher nicht zuzumuten sei, die Ausführung bis zum Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahrens zurückzustellen. Dies rechtfertigt auch materiell die Anordnung der sofortigen Vollziehung. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, wobei es nicht der Billigkeit entsprach, die Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie sich nicht durch Antragstellung am Kostenrisiko beteiligt haben. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 53 Abs. 3 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).