8 L 1993/11.F

Leitsatz: 1. Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ist Verwaltungsakt. 2. Gegen die für sofort vollziehbar erklärte Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens ist Eilrechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. 3. Die Entscheidung über die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens ist in das Ermessen der Behörde gestellt. 4. Eine Verpflichtung zur Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens kommt nur im Falle einer Ermessensreduzierung auf Null in Betracht; dies setzt voraus, dass das gemeindliche Einvernehmen ohne weiteres erkennbar rechtswidrig versagt wurde. 5. Im Falle des Ermessensnichtgebrauchs ist dem Eilantrag der Gemeinde stattzugeben. 6. Gleiches gilt, wenn die Behörde nicht nachweist, dass das gemeindliche Einvernehmen ohne weiteres erkennbar rechtswidrig versagt wurde; das dann anzunehmende Ausgehen von falschen rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen führt zu einem Ermessensfehlgebrauch. 7. Bei der Nutzungsänderung eines Gastraumes in eine Spielstätte im faktischen Mischgebiet ist im Hinblick auf § 34 Abs. 2 BauGB und § 6 Abs. 2 Nr. 8 und Abs. 3 BauNVO der Nachweis erforderlich, dass die nähere Umgebung überwiegend durch gewerbliche Nutzung geprägt ist. 1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 25.07.2011 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 06.07.2011 wird wiederhergestellt. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. I. Der Beigeladene beantragte mit Bauantrag vom 20.07.2010 bei dem Antragsgegner die Erteilung der Baugenehmigung für die Nutzungsänderung im Hotel mit Gaststätte auf dem Grundstück Flur #, Flurstück ##/# in der Gemarkung A von Gastraum in zwei Spielstätten. Für das Grundstück existiert kein Bebauungsplan. Es liegt im Zentrum des Ortsteils E. Mit Schreiben vom 29.04.2011, auf das Bezug genommen wird, versagte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner ihr gemeindliches Einvernehmen nach den §§ 36 Abs. 1, 34 Baugesetzbuch - BauGB -. In der umfänglichen Begründung wird u.a. ausgeführt, dass in der näheren Umgebung bisher keine Spielstätte vorhanden sei und die Zulassung einer solchen rahmenbildend sei und einen sog. „Trading-Down-Effekt“ hervorrufen könne. Mit an die Antragstellerin gerichtetem Bescheid vom 06.07.2011, auf den Bezug genommen wird, ersetzte der Antragsgegner das mit Schreiben vom 29.04.2011 versagte Einvernehmen hinsichtlich des vorgenannten Vorhabens des Beigeladenen nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB und ordnete nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die sofortige Vollziehung der Ersetzung des Einvernehmens an. Zur Begründung führte er unter näherer Darlegung im Wesentlichen aus, dass die Versagung des Einvernehmens rechtswidrig erfolgt sei. Denn die Spielstätte solle auf einer Grundfläche von 97,64 qm betrieben werden und sei im faktischen Mischgebiet zulässig. Es sei nicht zu erkennen, dass mit dem Vorhaben des Beigeladenen in der näheren Umgebung eine Entwicklung zu einem Vergnügungsviertel eingeleitet werde. Da die Versagung des Einvernehmens somit rechtswidrig sei, sei das Einvernehmen zu ersetzen gewesen; Ausführungen zum Ermessen werden keine gemacht. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der Beigeladene bis zum Abschluss des Klageverfahrens gegen die Ersetzungsentscheidung an der Verwirklichung seines Vorhabens gehindert sei und dass Schadensersatzansprüche durch ihn nicht ausgeschlossen seien. Dagegen hat die Antragstellerin mit Telefax vom 25.07.2011 Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden worden ist. Mit bei Gericht am 25.07.2011 eingegangenem Schreiben vom 21.07.2011, auf das Bezug genommen wird, hat die Antragstellerin um Eilrechtsschutz nachgesucht. Sie vertieft ihre Ausführungen aus ihrem Versagungsschreiben vom 29.04.2011 und weist insbesondere darauf hin, dass die Vergnügungsstätte nach § 6 Abs. 2 Nr. 8 Baunutzungsverordnung - BauNVO - im in der näheren Umgebung vorhandenen faktischen Mischgebiet, das nicht überwiegend durch gewerbliche Nutzungen geprägt sei, nach § 6 Abs. 3 BauNVO nur ausnahmsweise zulässig sei. Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 25.07.2011 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 06.07.2011 wiederherzustellen. Mit Beschluss vom 25.07.2011 ist der Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen. II. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 25.07.2011 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 06.07.2011 ist zulässig und begründet. Da die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens gegenüber der Gemeinde ein Verwaltungsakt (§ 35 Satz 1 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG -) ist, kann sie sich dagegen mit Widerspruch (§§ 68 ff. VwGO) - ihm kommt aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu - und Anfechtungsklage (§ 42 Abs., 1 VwGO) wehren (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 07.12.20000 - 4 TG 3044/99 -, NVwZ 2001, 823; Hornmann, Hessische Bauordnung , Kommentar, 2. Aufl. 2011, § 61 Rn. 18a). Für den Fall, dass - wie hier - die sofortige Vollziehung der Ersetzung des Einvernehmens nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet worden ist, kann die Gemeinde um Eilrechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO nachsuchen. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt (§ 35 Satz 1 HVwVfG, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) auf Antrag des Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem Privatinteresse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben, nicht überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist. In allen anderen Fällen entscheidet bei summarischer Beurteilung des Sachverhaltes eine Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (st. Rspr., vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 29.05.1985 - 3 TH 815/85 -). Nach diesen Grundsätzen ist der begehrte vorläufige Rechtsschutz zu gewähren. Befugnisnorm für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens ist § 36 Abs. 2 Satz 3 Baugesetzbuch - BauGB -. Danach kann die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen ersetzen. Die Entscheidung, das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen, ist ausweislich der Formulierung "kann" in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB in das Ermessen der nach Landesrecht zuständigen Behörde gestellt (vgl. Nieders. OVG, NVwZ 2000, 1061; Bay. VGH, BayVBl. 2006, 605 = ZfBR 2006, 684; Hess. VGH, Beschl. v. 8.9.2010 - 3 B 1271/10 -; VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -, NVwZ-RR 2002, 825 = HessVGRspr. 2002, 83; Hornmann, a.a.O., § 61 Rn. 18). Dies ist nach § 22 Abs. 3 Hessische Verordnung zur Durchführung des Baugesetzbuches vom 17.04.2007 (GVBl. I S. 259) - DVO-BauGB - die untere Bauaufsichtsbehörde, d.h. hier die des Antragsgegners. § 40 HVwVfG bestimmt, dass dann, wenn die Behörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten hat. Hinsichtlich des Zweckes der Ermächtigung gilt Folgendes: Die Regelung des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB, wonach die Baugenehmigungsbehörde im bauaufsichtlichen Verfahren über die Zulässigkeit von Vorhaben u.a. - wie hier - im unbeplanten Innenbereich (§ 34 BauGB) und im Außenbereich (§ 35 BauGB) im Einvernehmen mit der Gemeinde entscheidet, trägt der Planungshoheit der Gemeinde Rechnung und ist damit zugleich Ausdruck des verfassungsrechtlich garantierten kommunalen Selbstverwaltungsrechts. Denn jede Genehmigung von Bauvorhaben setzt für die künftige Planung Festpunkte und engt deshalb die planerische Gestaltungsfreiheit der Gemeinde ein. Durch das Einvernehmenserfordernis des § 36 Abs. 1 BauGB soll daher die Planungszuständigkeit der Gemeinde gesichert werden; sie soll die Möglichkeit haben, mit den vom BauGB zur Verfügung gestellten Instrumentarien (wie Aufstellung eines Bebauungsplans nach § 2 BauGB, Erlass einer Veränderungssperre nach § 14 BauGB, Zurückstellung des Baugesuchs nach § 15 BauGB) noch Einfluss auf die rechtlichen Voraussetzungen einer Genehmigung zu nehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.02.2004 - 4 CN 16.03 -, BVerwGE 120, 138; Urteil vom 07.02.1986 - 4 C 43.83 -, BauR 1986, 425). Zugleich soll die Möglichkeit, ein rechtswidrig verweigertes Einvernehmen zu ersetzen, verhindern, dass die Gemeinde durch eine planungsrechtlich unzulässige Versagung des Einvernehmens die Verwirklichung eines an sich rechtmäßigen Vorhabens für einen längeren Zeitraum blockiert und somit ihr Einvernehmensrecht zur Bewirkung langfristiger Bau- und Investitionshindernisse benutzt (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drucksache 13/6392, 60; Hofmeister in: Spannowsky/Uechtritz, Beck’scher Online-Kommentar zum öffentlichen Baurecht, § 36 BauGB Rdnr. 29; Horn, NVwZ 2002, 406 ff.; VG Gießen, Urteil vom 26.05.2008 - 1 E 3799/07 -). Dabei ist § 36 Abs. 2 BauGB nicht so zu verstehen, dass hierdurch den Gemeinden neue Rechtskreise eröffnet werden sollen, welche sie jenseits der Verletzung eigener Rechte geltend machen könnten (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 15.11.2006 - 3 UZ 634/06 -, ESVGH 2007, 112). Die Regelung in § 36 Abs. 1 BauGB begründet daher keine Rechte der Gemeinden, sondern setzt diese voraus (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.01.2006 - 4 B 48.05 -, BauR 2006, 815; Urteil vom 19.08.2004 - 4 C 16.03 -, BVerwGE 121, 339; Hess. VGH, Beschluss vom 07.05.2009 - 3 A 1523/08.Z -, NVwZ-RR 2009, 750 = LKRZ 2009, 305). Zugleich bestimmt die Planungshoheit Inhalt und Grenzen des Beteiligungsrechts der Gemeinde, sodass sie nur aus den im Gesetz genannten Gründen befugt ist, ihr Einvernehmen zu verweigern. Die Gemeinden können daher gegen eine Ersetzungsentscheidung nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB nur die Verletzung der in Art. 28 Abs. 2 Grundgesetz - GG - geschützten Rechte, mithin in aller Regel Belange ihrer Planungshoheit (Bauleitplanungskompetenz), geltend machen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 07.05.2009 - 3 A 1523/08.Z -, NVwZ-RR 2009, 750 = LKRZ 2009, 305). Zu dem in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB eingeräumten Ermessen gilt Folgendes: Das Ermessen der Bauaufsichtsbehörde bei der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens dient regelmäßig nicht auch der Würdigung gemeindlicher Interessen (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 13.02.2006 - 15 CS 05.3346 -, BayVBl. 2006, 605 = BauR 2006, 2022; Hornmann, a.a.O., § 61 Rn. 18). Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens kommt nach dieser Vorschrift nur in Betracht, wenn es von der Gemeinde rechtswidrig versagt worden ist. Eine Verpflichtung zur Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens kommt daher nur im Falle einer Ermessensreduzierung auf Null in Betracht (allg. Auffassung, vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 18.08.1960 - I C 42.59 -, BVerwGE 11, 95;). Diese ist gegeben, wenn das gemeindliche Einvernehmen ohne weiteres erkennbar rechtswidrig versagt wurde (vgl. VG Frankfurt/M., Urteil vom 14.09.2000 - 3 E 1383/00 -, NVwZ-RR 2001, 371 = NuR 2001, 714; VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -, NVwZ-RR NVwZ-RR 2002, 825 = HessVGRspr. 2002, 83; Hornmann, a.a.O., § 61 Rn. 18). Hier ist dem Antrag bereits deshalb stattzugeben, da der Antragsgegner von dem ihm in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB eingeräumten Ermessen keinen Gebrauch gemacht hat. Der lapidare Satz, dass, da die Versagung des Einvernehmens rechtswidrig sei, das Einvernehmen zu ersetzen gewesen sei, deutet darauf hin, dass dem Antragsgegner noch nicht einmal bewusst gewesen ist, dass er eine Ermessensentscheidung zu treffen hatte. Jedenfalls macht er in seinem Bescheid keine Ausführungen zum Ermessen. Damit liegt ein nach § 114 Satz 1 VwGO gerichtlicher Ermessensüberprüfung zugänglicher Ermessensnichtgebrauch vor, der zur stattgebenden Entscheidung führt. Zudem war dem Antrag deshalb stattzugeben, weil offensichtlich keine Ermessensreduzierung auf Null gegeben war, weil das gemeindliche Einvernehmen gerade nicht ohne weiteres erkennbar rechtswidrig versagt wurde. Die Antragstellerin und der Antragsgegner haben die nähere Umgebung i.S.d. § 34 Abs. 1 BauGB als faktisches Mischgebiet qualifiziert. Spielstätten sind nach allgemeiner Auffassung Vergnügungsstätten im Sinne der Baunutzungsverordnung (vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 19.09.2006 - 3 TG 2161/06 -, NVwZ-RR 2007, 81 = LKRZ 2007, 32). Dann bedarf es nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 6 Abs. 2 Nr. 8, Abs. 3 Baunutzungsverordnung - BauNVO - der zweifelsfreien Klärung, ob diese nähere Umgebung überwiegend durch gewerbliche Nutzung geprägt ist oder nicht. Denn wenn dies nicht der Fall ist, bedarf das Vorhaben nach § 6 Abs. 3 BauNVO einer Ausnahmeentscheidung, die nach § 63 Abs. 2 HBO gesondert (neben dem Bauantrag) zu beantragen ist. Dahingehend gehen die Auffassungen zwischen Antragstellerin und Antragsgegner auseinander. Dies schließt es aus, dass die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens durch die Antragstellerin im Sinne des Vorstehenden ohne weiteres erkennbar rechtswidrig versagt wurde. Somit ist der Antragsgegner bei seiner Entscheidung über die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens von falschen rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen und dies führt zu einem nach § 114 Satz 1 2. Alt. VwGO gerichtlicher Überprüfung zugänglichen Ermessensfehlgebrauch. Somit war aus jedem der beiden genannten Gründe die Ersetzungsentscheidung rechtswidrig. An der sofortgien Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein besonderes öffentliches Interesse i.S.d. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO bestehen. Somit war dem Eilantrag stattzugeben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO sowie aus § 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52, 53 Gerichtskostengesetz - GKG -.