13 TH 117/93

Die Beschwerde des Antragstellers, über die der Senat nach Zurückverweisung des Rechtsstreits durch das Bundesverfassungsgericht erneut zu entscheiden hat, ist statthaft (vgl. Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Dezember 1992 - 2 BvR 72/91 -) und auch im übrigen zulässig. Sie ist auch begründet, denn das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Abschiebungsandrohung des Antragsgegners vom 14. Mai 1990 zu Unrecht abgelehnt. Die genannte Verfügung ist rechtswidrig, so daß ein öffentliches Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung nicht bestehen kann. Die Rechtmäßigkeit der angefochtenen ausländerrechtlichen Verfügung bemißt sich weiterhin nach den zum Zeitpunkt ihres Erlasses geltenden und auch vom Antragsgegner zugrundegelegten Bestimmungen des Asylverfahrensgesetzes vom 16. Juli 1982 (BGBl. I S. 946) - AsylVfG a. F. - in der zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids am 14. Mai 1990 geltenden Fassung aufgrund des Änderungsgesetzes vom 20. Dezember 1988 (BGBl. I S. 2362). Vor Inkrafttreten des neuen Asylverfahrensgesetzes vom 26. Juni 1992 (BGBl. I S. 1126) - mittlerweise gültig in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Juli 1993 (BGBl. I S. 1361) - (AsylVfG n. F.) am 1. Juli 1992 wurde überwiegend die auch vom vorliegend beschließenden Senat geteilte Auffassung vertreten, für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer von der Ausländerbehörde unter Anwendung der §§ 10, 11 und 28 AsylVfG a. F. erlassenen Abschiebungsandrohung sei die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids maßgebend (so Urteil des Senats vom 2. Oktober 1989 - 13 UE 759/87 -; BVerwG, Urteil vom 3. November 1987 - BVerwG 9 C 255.86 -, BVerwGE 78, 243 = EZAR 221 Nr. 29; Urteil vom 4. Dezember 1990 - BVerwG 9 C 99.89 -, EZAR 221 Nr. 35; Hess. VGH, Beschluß vom 28. August 1984 - 10 TH 2032/84 -, EZAR 224 Nr. 8; OVG Hamburg, Beschluß vom 5. Mai 1986 - Bs IV 264/86 -, EZAR 226 Nr. 10; Kanein-Renner, Ausländerrecht, 5. Aufl., § 28 AsylVfG, Rdnr. 3, 42; § 30 AsylVfG, Rdnr. 32). Hieran hat sich durch § 77 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG n. F., wonach das Gericht in "Streitigkeiten nach diesem Gesetz" auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens der Entscheidung abstellt, nichts geändert, denn die genannte Vorschrift gilt nicht für Asylverfahren, die Entscheidungen der Ausländerbehörde zum Gegenstand haben, die noch unter Anwendung der Vorschriften des AsylVfG a. F. ergangen sind (sogenannte Altfälle). Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 8. März 1993 (- BVerwG 9 C 40.92 -, EZAR 631 Nr. 23 = Buchholz 402.25, § 28 AsylVfG Nr. 23 = ZAR 1993, S. 147 (LS)) - wenn auch nur mit knapper Begründung - entschieden. Der Senat schließt sich dieser Auffassung an (vgl. auch schon VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 7. Dezember 1992 - A 13 S 2687/92 -, EZAR 631 Nr. 19 = VBlBW 1993, S. 191 = ESVGH 43, 155 (LS) = ZAR 1993, S. 42 (LS); anders noch der 12. Senat des Hess. VGH, Beschluß vom 29. Dezember 1992 - 12 UZ 2642/92 -, EZAR 631 Nr. 20, und OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluß vom 5. Februar 1993 - 22 A 142/93.A -). Die Unanwendbarkeit des § 77 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG n. F. auf sogenannte Altfälle dürfte bereits aus der Formulierung der Vorschrift folgen, wonach das Gericht (nur) in "Streitigkeiten nach diesem Gesetz" auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Entscheidung abzustellen hat. Es spricht einiges für die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts in seiner soeben genannten Entscheidung, bei den sogenannten Altfällen handele es sich nicht um "Streitigkeiten nach diesem Gesetz" (ähnlich auch schon VGH Baden-Württemberg, a.a.O.). Nach altem Recht mußte nämlich das verwaltungsgerichtliche Klageverfahren - und gegebenenfalls Eilverfahren - über die Rechtmäßigkeit einer nach § 10, 11 oder 28 AsylVfG a. F. ergangenen Abschiebungsandrohung zwischen dem (asylsuchenden) Ausländer auf der einen und der Ausländerbehörde - bzw. der Körperschaft, der sie angehört - auf der anderen Seite geführt werden. Rechtsstreitigkeiten dieser Art können nach neuem Recht schon deshalb nicht mehr entstehen, weil der Erlaß der Abschiebungsandrohung nunmehr in die Zuständigkeit des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge fällt (§ 34 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG n. F., bei Folgeanträgen i.V.m. § 71 Abs. 4 AsylVfG n. F.), so daß auf Beklagten- bzw. Antragsgegnerseite nur noch das Bundesamt bzw. die Bundesrepublik Deutschland als Rechtsträger dieser Behörde im Gerichtsverfahren beteiligt sein kann. Diese Überlegung legt es nahe, als "Streitigkeiten nach diesem Gesetz" im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG keine Verfahren anzusehen, in denen über von der Ausländerbehörde unter Anwendung der Bestimmungen des AsylVfG a. F. erlassene Abschiebungsandrohungen gestritten wird. Auch die vom Gesetzgeber für das Verwaltungsverfahren geschaffenen Übergangsregelungen sprechen für die hier vertretene Ansicht. Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 AsylVfG n. F. sind bereits begonnene Asylverfahren nach bisher geltendem Recht zu Ende zu führen, wenn vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes das Bundesamt seine Entscheidung an die Ausländerbehörde zur Zustellung abgesandt hat, und nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 AsylVfG n. F. entscheidet über Folgeanträge, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gestellt worden sind, die Ausländerbehörde nach bisher geltendem Recht. Ist aber die Ausländerbehörde über den Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Asylverfahrensgesetzes hinaus zur Anwendung alten Rechts verpflichtet, wäre es wenig sinnvoll, wenn die Gerichte bei ihrer Rechtmäßigkeitskontrolle neues Recht anwenden müßten. Dies hätte nämlich zur Folge, daß die Entscheidungen der Ausländerbehörde im Gerichtsverfahren stets aufgehoben werden müßten, weil es nach neuem Recht - wie ausgeführt - an der sachlichen Zuständigkeit der Ausländerbehörden zum Erlaß von Abschiebungsandrohungen fehlt, die Ausländerbehörden sodann aber wiederum altes Recht anzuwenden hätten. Ein solches Ergebnis wäre schlicht unsinnig und kann vom Gesetzgeber nicht gewollt sein. Dieser mißlichen Konsequenz könnte bei Anwendung des § 77 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG n. F. auf sogenannte Altfälle nur begegnet werden, wenn man hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit eine Ausnahme vom dort aufgestellten Grundsatz machen wollte (so in der Tat der 12. Senat des Hess. VGH in seinem Beschluß vom 29. Dezember 1992, a.a.O.). Eine solche Differenzierung nach Mängeln in der Anwendung materiellen Rechts einerseits und - was die Zuständigkeit angeht - formellen Rechts andererseits findet jedoch nach Auffassung des beschließenden Senats im Gesetz keine Stütze. Aus den Bestimmungen des Gesetzes läßt sich ein entsprechender Wille des Gesetzgebers nicht entnehmen. Im übrigen hätte dieser in einer ausdrücklichen Ausnahme- oder Übergangsvorschrift seinen Ausdruck finden müssen. Nach alledem hat die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung vom 14. Mai 1990 nach den Bestimmungen zu erfolgen, die nach der damals gültigen Fassung des Asylverfahrensgesetzes auch von der Behörde anzuwenden waren. Der Antragsgegner hat den Folgeantrag des Antragstellers mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG als unbeachtlich im Sinne von § 14 Abs. 1 AsylVfG a. F. angesehen und eine Abschiebungsandrohung gemäß § 10 Abs. 2 Satz 1 AsylVfG a. F. erlassen. Es bedarf keines Eingehens darauf, ob das Unbeachtlichkeitsurteil des Antragsgegners zutrifft, wofür allerdings einiges spricht. Die Abschiebungsandrohung vom 14. Mai 1990 erweist sich nämlich aus anderen Gründen als rechtswidrig. Gemäß § 10 Abs. 2 Satz 1 AsylVfG hatte die Abschiebungsandrohung unter Setzung einer Ausreisefrist zu erfolgen. Nach der seinerzeit geltenden Fassung der genannten Vorschrift war die Bemessung der Länge der Frist in das Ermessen der Ausländerbehörde gestellt. Der Senat hat bereits in seinem Beschluß vom 24. Januar 1990 (13 TP 3043/90), mit dem er auf die Beschwerde des Antragstellers diesem Prozeßkostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren bewilligt hat, die Ansicht vertreten, der Antragsgegner habe das ihm bezüglich der Bemessung der Ausreisefrist eingeräumte Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt. Der Senat hat hierzu folgendes ausgeführt (S. 3 des Entscheidungsumdruck:) "Sie (sc. die Behörde) muß nämlich bei der Bemessung der Ausreisefrist einen über die übliche Vorbereitungszeit hinausgehenden Zeitraum einkalkulieren, wenn der Asylbewerber, wie im vorliegenden Fall, nicht im Besitz eines durch Behörden seines Heimatlandes ausgestellten Passes oder gleichwertiger Ausweispapiere ist und auch nicht über sonstige amtliche Dokumente aus dem Heimatstaat verfügt, mit deren Hilfe er der Auslandsvertretung seines Heimatlandes in der Bundesrepublik Deutschland seine Identität ohne weiteres nachweisen könnte. In einem solchen Fall muß damit gerechnet werden, daß die Botschaft die Ausstellung der für die Rückkehr erforderlichen Reisedokumente von einer zweifelsfreien Feststellung der Identität des Ausländers abhängig machen wird, die im Regelfall eine Rückfrage bei den Heimatbehörden erfordert (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluß vom 5. Juli 1989 - 13 B 54/89 -). Dem hat die Ausländerbehörde nicht Rechnung getragen, obwohl sich aus der Mitteilung des Grenzschutzamtes F vom 31. Oktober 1989 (Bl. 113 der Ausländerakte) eindeutig ergibt, daß der Antragsteller ohne Paß eingereist ist und offensichtlich auch nicht über sonstige, seine Identität bezeugende Ausweispapiere aus Ghana verfügt. Unter diesem Umständen ist eine Frist von einer Woche nach Zustellung der Verfügung zur Ausreise von vorneherein als unzureichend zu betrachten (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 12. Oktober 1990 - 13 TH 2445/90 -)." An dieser Auffassung hält der Senat weiterhin fest. Da - wie oben dargelegt - die Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der streitbefangenen Verfügung maßgeblich ist, kann die Regelung in § 36 Abs. 1 AsylVfG n. F., die die dem Ausländer im Falle der Unbeachtlichkeit oder der offensichtlichen Unbegründetheit des Asylantrages zu setzende Frist auf eine Woche festsetzt und die bei Folgeanträgen gemäß § 71 Abs. 4 AsylVfG n. F. entsprechend anzuwenden ist, hieran nichts ändern. Der Senat sieht auch keine Veranlassung, seine Auffassung über die Notwendigkeit, das Fehlen von Reisedokumenten in die Ermessensausübung bei der Fristbemessung nach § 10 Abs. 2 Satz 1 AsylVfG a. F. einzubeziehen, etwa deswegen zu ändern, weil aus § 36 Abs. 1 AsylVfG n. F. die Wertung des Gesetzgebers zu entnehmen wäre, eine Ausreisefrist von einer Woche sei unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls auch beim Fehlen notwendiger Reisedokumente ausreichend. Die derzeitige Regelung ist nämlich nicht Ausdruck einer dem Asylverfahrensrecht ungeachtet seiner historischen Entwicklung zugrundeliegenden Konzeption. Dies wird bereits daraus deutlich, daß zwischenzeitlich mit Wirkung ab dem 15. Oktober 1990 § 10 Abs. 2 Satz 1 AsylVfG a. F. durch Art. 3 Nr. 5 b des Gesetzes zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9. Juli 1990 (BGBl. I S. 1354, geändert durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 12. Oktober 1990, BGBl. I S. 2170) vom Gesetzgeber dahingehend konkretisiert worden war, daß eine Ausreisefrist von mindestens zwei Wochen einzuräumen war. Unter Zugrundelegung dieser bis zum Inkrafttreten des AsylVfG n. F. am 1. Juli 1992 geltenden Rechtslage wäre die streitgegenständliche Verfügung des Antragsgegners bereits wegen Unterschreitens der Mindestfrist als rechtswidrig anzusehen gewesen, unabhängig von den von der Behörde vorgenommenen oder vorzunehmenden Ermessenerwägungen. Seinerzeit war also der Gesetzgeber der Ansicht, eine Ausreisefrist von mindestens zwei Wochen sei stets zu gewähren. § 36 Abs. 1 AsylVfG n. F. erlaubt daher keinen Rückschluß auf den dem § 10 Abs. 2 Satz 1 AsylVfG zugrundeliegenden gesetzgeberischen Willen. Im übrigen ist die ausländerrechtliche Position eines Ausländers ohne Reisepaß nach derzeitiger Rechtslage wesentlich weniger unsicher als zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 14. Mai 1990. Gemäß § 55 Abs. 2 Ausländergesetz - AuslG - in der ab dem 1. Januar 1991 geltenden Fassung besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Duldung u. a., wenn die Abschiebung aus rechtlichen Gründen unmöglich ist. Dies ist bei Fehlen des erforderlichen Passes der Fall (so auch Kloesel/ Christ/Häußer, Deutsches Ausländerrecht, Stand: Juli 1993, § 55, Rdnr. 12). Durch diese Regelung ist sichergestellt, daß der Ausländer ohne Reisepaß bis zur Beschaffung desselben jedenfalls vor Abschiebung geschützt ist (Kanein/Renner, a.a.O., § 55 AuslG, Rdnr. 5, sprechen von einer "gesetzesfreien Grauzone", die hierdurch bei tatsächlich unmöglicher Abschiebung verhindert wird). Nach der im Mai 1990 geltenden Rechtslage bestand ein solcher Rechtsanspruch nicht. Die Erteilung einer Duldung stand gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 AuslG in der bis zum 31. Dezember 1990 geltenden Fassung allein im Ermessen der Ausländerbehörde. Nach Ablauf einer von der ihr in einer Abschiebungsandrohung nach § 10 Abs. 2 Satz 1 AsylVfG a. F. gesetzten Ausreisefrist befand sich der betreffende Ausländer bei tatsächlich unmöglicher Abschiebung in einem rechtlich nicht gesicherten Status. Zur Vermeidung einer aufenthaltsrechtlichen Illegalität war die Ausreisefrist so zu bemessen, daß der betreffende Ausländer zumindest die Möglichkeit hatte, alle für die Ausreise erforderlichen Maßnahmen zu treffen, einschließlich der gegebenenfalls notwendigen Beschaffung eines Reisepasses. Nach derzeit geltender Rechtslage hingegen verbleibt dem erfolglosen Asylbewerber ohne Reisepaß ein Duldungsanspruch, weshalb er auch dann nicht in eine aufenthaltsrechtliche Illegalität gerät, wenn er wegen der Kürze der Ausreisefrist gar nicht in der Lage ist, sich einen Reisepaß zu verschaffen, und deshalb tatsächlich nicht ausreisen kann. Die Folgen des Ablaufs einer zur Beschaffung der notwendigen Reisedokumente zu kurz bemessenen Frist sind daher nach derzeitiger Rechtslage wesentlich weniger gravierend als seinerzeit, weshalb die Länge der Ausreisefrist weniger bedeutsam ist als früher. Die vom Gesetzgeber in § 36 Abs. 1 AsylVfG n. F. aufgenommene starre Frist von einer Woche vermag daher für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer seinerzeit von der Ausländerbehörde nach § 10 Abs. 2 Satz 1 AsylVfG a. F. zu treffende Ermessensentscheidung keine maßgebliche Bedeutung zu erlangen. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 14. Mai 1990 ist daher anzuordnen. Der Antragsgegner hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO als unterliegender Teil die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.