12 TG 3190/96

Die Beschwerde ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung und Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den ausländerbehördlichen Bescheid vom 28. Februar 1996 zu Unrecht in vollem Umfang abgelehnt. Nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Überprüfung ist nicht sicher festzustellen, ob die Ausweisungsverfügung und damit auch die Versagung einer weiteren Aufenthaltserlaubnis und die Abschiebungsandrohung offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig sind, und deshalb kann auch unter Berücksichtigung der hier gegebenen persönlichen Verhältnisse nicht festgestellt werden, daß öffentliche Belange, welche die persönlichen Interessen des Antragstellers überwiegen und über das den angegriffenen Verwaltungsakt selbst rechtfertigende Interesse hinausgehen, es rechtfertigen, den Rechtsschutzanspruch des Antragstellers einstweilen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in die Wege zu leiten (BVerfG, 21.03.1985 - 2 BvR 1642/83 -, BVerfGE 69, 220 = EZAR 622 Nr. 1; BVerfG - Kammer -, 12.09.1995 - 2 BvR 1179/95 -; Hess. VGH, 22.09.1988 - 12 TH 836/88 -, EZAR 622 Nr. 6 = InfAuslR 1989, 14). Da nicht auszuschließen ist, daß der angegriffene Bescheid aufgrund von ergänzenden Ermittlungen während des Widerspruchsverfahrens durch die Widerspruchsbehörde - wenn auch möglicherweise aufgrund anderer Erwägungen - aufrechterhalten wird, ist die Aussetzung der Vollziehung auf den Zeitraum bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheids zu beschränken. Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage hinsichtlich der Ausweisungsverfügung ist, auch wenn sie mit der Ablehnung einer Aufenthaltsgenehmigung verbunden ist, grundsätzlich der Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids (Hess. VGH, 29.04.1996 - 12 TG 3274/95 - m.w.N.) und, wenn ein solcher noch nicht ergangen ist, der Zeitpunkt der Entscheidung in dem verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren. Deshalb hat der Senat die Änderungen des Ausweisungsrechts durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3186) ebenso zu berücksichtigen wie die seit Erlaß des angegriffenen Bescheids festzustellende Entwicklung der ehelichen Lebensgemeinschaft des Antragstellers mit seiner deutschen Ehefrau. Wie das Verwaltungsgericht und die Ausländerbehörde der Antragsgegnerin zutreffend festgestellt haben, erfüllt der Antragsteller die Voraussetzungen der Regelausweisung nach § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG (zuletzt geändert durch Gesetz vom 28.10.1994, BGBl. I S. 3186), da er durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 13. Juli 1994 wegen versuchter Nötigung in zwei Fällen, des unerlaubten Waffenbesitzes und des unerlaubten Umgangs mit explosionsgefährlichen Stoffen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt worden ist. Es kann im vorliegenden Eilverfahren offenbleiben, ob, was die Ausländerbehörde verneint und das Verwaltungsgericht nicht weiter untersucht hat, von der danach vorgeschriebenen Ausweisung abgewichen werden kann, weil ein Ausnahmefall vorliegt (vgl. dazu Hess. VGH, 08.05.1995 - 12 UE 3336/94 -, EZAR 032 Nr. 11). Denn die Ausweisungsverfügung leidet möglicherweise deshalb an einem Rechtsfehler, weil die Ausländerbehörde zu Unrecht bezweifelt hat, daß der Antragsteller mit seiner deutschen Ehefrau in familiärer Lebensgemeinschaft lebt und deshalb nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und im Wege des Ermessens ausgewiesen werden darf (§§ 47 Abs. 3 Satz 2, 48 Abs. 1 Nr. 4 AuslG). Ob der Antragsteller im jetzigen Zeitpunkt tatsächlich mit seiner deutschen Ehefrau zusammenlebt, kann nach dem derzeitigen Verfahrensstand nicht zuverlässig festgestellt werden. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann ein eheliches Zusammenleben nicht allein wegen der in den früheren Erklärungen aufgetretenen Widersprüche und aufgrund der durchgeführten amtlichen Ermittlungen verneint werden. Dabei ist im Rahmen des § 48 Abs. 1 Nr. 4 AuslG ebenso wie bei Feststellung einer familiären Lebensgemeinschaft im Sinne des § 17 Abs. 1 AuslG zugrundezulegen, daß das Gesetz eine familiäre Lebensgemeinschaft erfordert und diese nicht unbedingt mit einer häuslichen Gemeinschaft verbunden sein muß (vgl. dazu Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländergesetz, 1991, S. 75; Geißler, ZAR 1996, 27; Göbel-Zimmermann, ZAR 1995, 170; Hailbronner, Ausländerrecht, § 17 AuslG Rdnr. 23; Kanein/Renner, Ausländerrecht, 6. Aufl., 1993, § 17 AuslG Rdnr. 11; Zimmermann, DVBl. 1991, 195). Art und Weise des Zusammenlebens bestimmen die Eheleute eigenverantwortlich. Die nähere Ausgestaltung der ehelichen Gemeinschaft gehört zu ihrer geschützten Privatsphäre (BVerwG, 23.03.1982 - 1 C 20.81 -, BVerwGE 65, 174 = EZAR 105 Nr. 11; VGH Baden-Württemberg, 12.03.1996 - 13 S 3180/95 -, EZAR 023 Nr. 7). Andererseits darf es sich nicht nur um eine reine Begegnungsgemeinschaft handeln, sondern es muß ein gemeinsamer Lebensmittelpunkt bestehen, der ein eheliches Zusammenleben erst ermöglicht. Kurzfristige Trennungszeiten können vernachlässigt werden, wenn sie nur als vorübergehend angesehen werden und die Eheleute gleichwohl eine Aufrechterhaltung der Ehe beabsichtigen und verwirklichen. Insoweit kommt es nicht auf zivilrechtliche Trennungsfristen an (BVerwG, 12.06.1992 - 1 B 48.92 -, InfAuslR 1992, 305), sondern auf Grund und Art des getrennten Wohnens (Nachw. dazu bei Kanein/Renner, a.a.O., § 17 AuslG Rdnr. 12). Für den Antragsteller und seine deutsche Ehefrau, die am 4. März 1991 die Ehe geschlossen haben und zunächst vom 1. April 1991 an gemeinsam in H gemeldet waren und auch gewohnt haben, sind in der Vergangenheit Trennungszeiten festzustellen, insbesondere nach dem Tod des Vaters der Ehefrau des Antragstellers, als diese vorübergehende bei ihrer verwitweten Mutter gemeldet war und gelebt hat, und während der Haftzeiten des Antragstellers (Untersuchungshaft vom 5. Juli 1993 bis zur Verurteilung am 13. Juli 1994 und Strafhaft vom 27. April 1995 bis 9. November 1995). Der Antragsteller und seine Ehefrau waren zwischenzeitlich in der W straße und der B - Str. gemeinsam gemeldet, und seit 12. Oktober 1994 sind sie ununterbrochen im H gemeldet. Auch während dieser Zeiten haben sie zumindest zeitweilig getrennt gelebt, insbesondere vor der Inhaftierung des Antragstellers, im Frühjahr 1995 und im übrigen während der Haftzeiten. Wenn die Ehefrau des Antragstellers im Februar 1995 gegenüber der Ausländerbehörde erklärt hat, sie wolle sich scheiden lassen und nicht mehr mit dem Antragsteller zusammenleben, dann ist dies ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 6. August 1996 zufolge auf einen heftigen Streit zwischen den Eheleuten zurückzuführen und für die Zukunft nach einer bald darauf erfolgten Versöhnung ohne weitere Bedeutung. Ebenso plausibel zu erklären ist die Angabe der Ehefrau des Antragstellers in dem Antrag auf Sozialhilfe vom 28. Juni 1995, sie lebe getrennt von ihrem Ehemann; denn dort ist als Anschrift des Antragstellers angegeben: "z. Zt. in Haft". Daraus kann nicht auf den Willen der Eheleute geschlossen werden, auf Dauer voneinander getrennt zu leben. Vor allem aber kann damit nicht belegt werden, daß der Antragsteller auch nach der Entlassung im November 1995 nicht mehr mit seiner Ehefrau zusammengelebt hat und auch gegenwärtig ein familiäres Zusammenleben nicht stattfindet. Feststellungen zu der Gewährung von Sozialhilfe in der Folgezeit und zu den in diesem Zusammenhang abgegebenen Erklärungen der Ehefrau hat die Ausländerbehörde ausweislich der vorgelegten Behördenakten nicht angestellt. Soweit die Angaben des Antragstellers und seiner Ehefrau, die ihrem Vortrag zufolge nunmehr wieder zusammenzuleben, vom Ermittlungsdienst der Antragsgegnerin überprüft worden sind, läßt sich daraus kein eindeutiges Bild entnehmen, zumindest sind die miteinander übereinstimmenden Erklärungen beider Eheleute durch das bisherige Ermittlungsergebnis nicht zu erschüttern. Die Feststellungen vom 18. Oktober 1995 darüber, daß die Eheleute nicht in häuslicher/ehelicher Gemeinschaft miteinander lebten, beruhen lediglich darauf, daß sie mehrmals aufgesucht und nicht angetroffen wurden. Da sich der Antragsteller damals in Haft befand, ist mangels dahingehender Angaben nicht verständlich, wie es zu diesen Feststellungen gekommen ist. Ähnlich unsicher erscheinen die Feststellungen in dem Ermittlungsbericht vom 29. März 1996. Da dort Anzahl und Tageszeit der Ermittlungen nicht angegeben sind, kann dieses Ergebnis durchaus darauf beruhen, daß die Eheleute berufstätig und deshalb tagsüber nicht in ihrer Wohnung anzutreffen waren. Soweit dagegen damals Hausmeister, Hausverwaltung und Mieter unter Vorlage des Paßfotos des Antragstellers befragt worden sind und die Hausbewohner der B -Straße angegeben haben, der Antragsteller werde ständig bei seiner dort wohnhaften Schwester gesehen und der Freund der Ehefrau des Antragstellers halte sich auch über Nacht über bei ihr auf, können diese Feststellungen gegen eine eheliche Lebensgemeinschaft des Antragstellers mit seiner Ehefrau sprechen. Ihre Aussagekraft wird aber dadurch in Zweifel gezogen, daß unter dem 15. Juli 1996 insgesamt sechs namentlich genannte Personen schriftlich bestätigt haben, daß der Antragsteller und seine Ehefrau in der Wohnung H wohnen. Da die Glaubhaftigkeit der jeweiligen Auskunftspersonen im vorliegenden Eilverfahren nicht weiter überprüft werden kann, läßt sich auch nicht mit der notwendigen Sicherheit die Unrichtigkeit der Bekundungen des Antragstellers und seiner Ehefrau feststellen. Hierzu sind weitere Ermittlungen notwendig, die während des Widerspruchsverfahrens angestellt werden können. Insbesondere bedarf es der Klärung, wer die Wohnung gemietet hat, wer den Mietzins zahlt und ob die Ehefrau des Antragstellers nicht nur während der Haft, sondern auch im Anschluß daran Sozialhilfe als getrennt lebende Ehefrau bezogen hat. Amtliche Ermittlungen über das eheliche Zusammenleben der Ehepartner haben deren Intimsphäre zu achten (vgl. BVerfG, 12.05.1987 - 2 BvR 1226/93 u. a. -, BVerfGE 76, 1 = EZAR 105 Nr. 20; BVerwG, 23.05.1995 - 1 C 3.94 -, BVerwGE 98, 298 = EZAR 019 Nr. 10; BVerwG, 23.03.1982, a.a.O.). Die daraus folgenden Beschränkungen für Aufklärungs- und Ermittlungsmaßnahmen bestehen unabhängig davon, ob es Anhaltspunkte für ein Erschleichen des Aufenthaltsrechts unter Berufung auf eine in Wirklichkeit nicht gelebte Ehe gibt. Der Nachweis der für den Nachzug allgemein geltenden Voraussetzungen der ehelichen Lebensgemeinschaft (§§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 AuslG) obliegt grundsätzlich dem nachzugswilligen Ehegatten (vgl. § 70 Abs. 1 AuslG). Die Ausländerbehörde ist andererseits gerade wegen des besonders gewichtigen öffentlichen Interesses an der Verhinderung von "Scheinehen" zu besonderer Sorgfalt bei der Überprüfung der Antragsunterlagen und erforderlichenfalls zu eingehenden Ermittlungen verpflichtet (Hess. VGH, 14.06.1996 - 12 TG 1590/96 -). Sie darf zu diesem Zweck außer der Heiratsurkunde Belege über die polizeiliche Anmeldung und die gemeinsame Wohnung oder getrennte Wohnungen (Mietvertrag, Mietzinszahlung) verlangen und überprüfen. Bei begründetem Anlaß kann es auch zulässig sein, Vermieter und Nachbarn auf die Richtigkeit dieser Angaben hin zu befragen oder mit Einverständnis der Eheleute die Wohnung zu besichtigen. Es versteht sich von selbst, daß bei derartigen Ermittlungen und deren Auswertung streng auf die gegen Eingriffe staatlicher Stellen geschützte Privatsphäre der Eheleute Bedacht zu nehmen ist und Art und Ausmaß der Aufklärung unter anderem von der Dauer der bereits praktizierten und durch eine Aufenthaltserlaubnis genehmigten ehelichen Lebensgemeinschaft (hier über zwei Jahre) abhängen. Ohne beweiskräftige Feststellungen zum Fortbestand der familiären Lebensgemeinschaft erweist sich die Ausweisungsverfügung weder als offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich rechtswidrig, weil die Ausländerbehörde für den Fall, daß über die Ausweisung des Antragstellers nach §§ 47 Abs. 3 Satz 2, 48 Abs. 1 Nr. 4 AuslG zu entscheiden ist, Ermessenserwägungen nicht angestellt hat. Wegen des rechtlichen und tatsächlichen Zusammenhangs zwischen Ausweisungsverfügung und Versagung einer weiteren Aufenthaltserlaubnis (vgl. §§ 8 Abs. 2 Satz 1, 72 Abs. 2 Satz 1 AuslG) hängt von der Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügung auch die Rechtmäßigkeit der Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer weiteren Aufenthaltserlaubnis ab. Dazu ist anzumerken, daß der Antragsteller zunächst die Verlängerung dreimal, nämlich unter dem 22. März, dem 1. Juni und dem 31. August 1993 beantragt, später aber die beiden ersten Anträge zurückgenommen hat und im Hinblick auf eine mögliche Verfestigung seines Aufenthaltsrechts (vgl. §§ 19, 23 Abs. 3, 24, 25 AuslG und Art. 6 ARB 1/80) ein Interesse an der auf den Antragszeitpunkt rückbezogenen Erteilung der Aufenthaltserlaubnis geltend machen kann (allg. dazu BVerwG, 15.12.1995 - 1 C 31.93 -, EZAR 017 Nr. 9). Nach alledem kann auch nicht sicher festgestellt werden, daß die auf die Ausweisung und die Versagung der weiteren Aufenthaltserlaubnis gestützte Abschiebungsandrohung auf einer ordnungsgemäßen Grundlage beruht. Ist nach alledem der Ausgang des Widerspruchsverfahrens offen, überwiegt das private Interesse des Antragstellers am vorläufigen weiteren Verbleib in Deutschland das öffentliche Interesse an seiner sofortigen Ausreise. Hierfür ist außer dem gemeinsamen Interesse der Eheleute an der zumindest vorläufigen Fortführung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet das schützenswerte Interesse des Antragstellers daran maßgeblich, Wohnung und Arbeitsplatz nicht durch eine erzwungene Ausreise sofort zu verlieren, nachdem er zunächst zwei Jahre lang eine Aufenthaltserlaubnis besessen und nach der Haftentlassung wieder Arbeit gefunden hat. Die Entscheidung über die Kosten des gesamten Verfahrens und den Streitwert des Beschwerdeverfahrens folgen aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).