12 TH 776/93

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 2. September 1992 gegen die ausländerrechtliche Verfügung des Antragsgegners vom 21. August 1992 zu Recht abgelehnt. Für die rechtliche Beurteilung ist die gegenwärtige Sach- und Rechtslage maßgebend zumal ein Widerspruchsbescheid noch nicht ergangen ist (Hess. VGH, 21.12.1989 - 12 TH 2820/88 -, EZAR 622 Nr. 7 m.w.N.). Der Senat kann offen lassen, ob bei Erfüllung der Voraussetzungen eines der drei Spiegelstriche des Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation (ARB Nr. 1/80) der türkische Arbeitnehmer einem freizügigkeitsberechtigten Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft auch hinsichtlich des Aufenthaltsstatus bis zur Entscheidung über die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis im Wege einer entsprechenden Anwendung des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie Nr. 64/221 des Rats der EWG gleichzustellen ist, was möglicherweise Auswirkungen hinsichtlich des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens hätte. Denn die Antragstellerin erfüllt - wie unten dargelegt - nicht die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80. Das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin gegen die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis und die Abschiebungsandrohung ist jedenfalls nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Richtet sich ein Antragsteller im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Versagung einer Aufenthaltsgenehmigung, so ist dieses Begehren nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beurteilen, wenn die Versagung der Aufenthaltsgenehmigung zugleich ein kraft Gesetzes eingetretenes fiktives Bleiberecht beendet, dessen Fortbestand im Falle des Erfolgs des Eilantrags erreicht werden könnte (Hess. VGH, 14.02.1991 - 12 TH 1568/90 -, NVwZ-RR 1991, 426). Die Antragstellerin kann sich zwar nicht auf die Erlaubnisfiktion des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AuslG berufen, weil sie nicht mit einem mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist ist. Ihr Sichtvermerk in ihrem türkischen Paß enthält unter dem Abschnitt "Ausländerbehörde" keinen Hinweis auf eine entsprechende Zustimmungserteilung (Bl. 13 der Akte der Ausländerbehörde), und mit dem Fernschreiben des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin - Ordnungsamt - an die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Istanbul vom 17. Januar 1992 (Bl. 10 der Akte der Ausländerbehörde) wurde keine ausdrückliche Zustimmung zur Erteilung eines Visums erklärt, sondern es wurden lediglich keine Bedenken gegen die Erteilung eines Visums für einen dreimonatigen Besuchsaufenthalt geäußert. Die Erteilung eines Visums für den von der Antragstellerin ursprünglich beabsichtigten dreimonatigen Besuchsaufenthalt bedurfte auch nicht der Zustimmung der Ausländerbehörde (§ 64 Abs. 4 AuslG, § 11 Abs. 1 DVAuslG). Zu Recht hat das Verwaltungsgericht aber zugrunde gelegt, daß der am 18. Mai 1992 gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung die Duldungsfiktion des § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG ausgelöst hat. Diese Vorschrift erfaßt auch Ausländer, die mit einem Besuchervisum einreisen und danach - wie die Antragstellerin - die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu einem anderen Aufenthaltszweck beantragen (Hess. VGH, 16.03.1993 - 12 TH 2542/92 -, EZAR 021 Nr. 3, m.w.N.). Zu Recht hat das Verwaltungsgericht auch angenommen, daß die Duldungsfiktion vorliegend nicht gemäß § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG dadurch ausgeschlossen ist, daß die Antragstellerin unerlaubt eingereist wäre. Die Einreise eines Ausländers in das Bundesgebiet ist unerlaubt, wenn er - unter anderem - eine erforderliche Aufenthaltsgenehmigung nicht besitzt (§ 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG). Die Antragstellerin besaß die für Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet erforderliche, vor der Einreise in Form des Sichtvermerks (Visum) einzuholende, Aufenthaltsgenehmigung (§ 3 Abs. 1 und 3 AuslG). Ihre Einreise mit diesem Visum war nur dann unerlaubt, wenn es gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG der vorherigen Zustimmung der Ausländerbehörde bedurfte, weil sie sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten wollte. Davon kann jedoch nach der im Rahmen der im Eilverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung nicht ausgegangen werden. Dabei ist zu beachten, daß die Vermutung des § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG im Rahmen des § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG nicht anwendbar ist (Hess. VGH, 16.03.1993 - 12 TH 2542/92 -, a.a.O.). Die Antragstellerin hat nachvollziehbar dargelegt und durch die eidesstattliche Versicherung ihres Vaters vom 17. November 1992 (Bl. 15 d. A.) untermauert, daß sie zum Zeitpunkt ihrer Einreise tatsächlich die Rückkehr nach Ablauf des Besuchervisums beabsichtigte, so daß ein Sinneswandel nach der Einreise durch ausreichende Tatsachen glaubhaft gemacht ist. Der Antrag ist aber nicht begründet, da die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis offensichtlich rechtmäßig ist und danach das öffentliche Interesse an einer sofortigen Ausreise der Antragstellerin deren persönliches Interesse am vorläufigen weiteren Verbleib im Bundesgebiet überwiegt (vgl. BVerfG, 21.03.1985 - 2 BvR 1642/83 -, BVerfGE 69, 220 = EZAR 622 Nr. 1). Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Deswegen kommt es für die Entscheidung über die Beschwerde letztlich nicht darauf an, ob der bis zum 26. Dezember 1992 gültige türkische Reisepaß der Antragstellerin inzwischen verlängert worden oder aber ungültig geworden ist und deshalb der Antragstellerin eine Aufenthaltsgenehmigung auch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs nicht erteilt werden dürfte (§§ 4 Abs. 1, 8 Abs. 1 Nr. 3 AuslG). Zu Recht hat das Verwaltungsgericht auch zugrunde gelegt, daß die Antragstellerin angesichts der besonderen Umstände vorliegenden Falles auch unter Berücksichtigung der hier anwendbaren Vermutung des § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG die Voraussetzungen der besonderen Versagungsgründe des § 8 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AuslG widerlegt hat, weil die - widerlegbare!X! gesetzliche Vermutung des Nichtvorliegens eines Sinneswandels durch die dargelegten und glaubhaften gemachten besonderen Umstände so erschüttert ist, daß sie nicht herangezogen werden kann. Im Falle des legalen Sinneswandels eines Negativstaaters nach der Einreise liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser beiden Versagungsgründe nicht vor, sofern er bei der Einreise das Visum besaß, das für seinen ursprünglich beabsichtigten Aufenthalt erforderlich war (Hess. VGH, 16.03.1993 - 12 TH 2542/92 -, a.a.O.). Entgegen der der Beschwerdebegründung zugrundeliegenden Auffassung ergibt sich ein Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht aus den für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft geltenden Vorschriften des § 7 AufenthG/EWG und des Art. 10 der EWG-Verordnung 1612/68. Auf die Antragstellerin als türkische Staatsangehörige sind sie - auch analog - nicht anwendbar, insbesondere auch nicht aufgrund der Regelungen zur Assoziation zwischen der EWG und der Türkei (BVerwG, 18.12.1992 - 7 C 12.92 -, EZAR 455 Nr. 7; Hess. VGH, 10.05.1993 - 12 UE 2582/92 - und 29.03.1993 - 12 TH 475/93 -; a. A. Heldmann, Ausländergesetz, 2. Aufl., 1993, § 2 Rdnr. 9). Nach nochmaliger Überprüfung aufgrund der Beschwerdebegründung hält der Senat an seiner im Beschluß vom 29. März 1993 (- 12 TH 475/93 -) eingehend begründeten Auffassung fest, daß Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Abkommen vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase der Assoziation (vom 19. Mai 1972, BGBl. II S. 385 - Zusatzprotokoll -) keine in der innerstaatlichen Rechtsordnung der Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbare gemeinschaftsrechtliche Vorschrift darstellt. Der angeregten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof bedarf es nicht, weil die Regelung eindeutig ist und keiner Auslegung durch dieses Gericht bedarf. Der Antragstellerin ist zwar, auch unter Berücksichtigung der Auslegung des Art. 45 Abs. 1 der Akte über die Bedingungen des Beitritts der Republik Griechenland und die Anpassungen der Verträge durch den Europäischen Gerichtshof (23.03.1983 - Rs. 77/82 -, EZAR 820 Nr. 1), zuzugeben, daß der Wortlaut des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls Art. 13 (ARB Nr. 1/80 ähnelt, der nach dem Sevince-Urteil des Europäischen Gerichtshofs in den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft unmittelbare Wirkung hat (EuGH, 20.09.1990 - Rs C-192/89 -, EZAR 811 Nr. 11); im einzelnen braucht der Senat dem jedoch nicht weiter nachzugehen, weil Art. 41 des Zusatzprotokolls bloß das Verbot neuer Beschränkungen "der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs" betrifft und damit Detailregelungen zu Art. 13 und 14 des Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei (Abkommen) trifft, nicht aber zur Freizügigkeit, die in Art. 36 des Zusatzprotokolls und Art. 12 des Abkommens geregelt ist. Auch das Assoziationsrecht trennt bei seinen Regelungen, sich strikt an die Gliederung des EWG-Vertrages haltend, zwischen der Freizügigkeit für Arbeitnehmer (Art. 48 bis 51 EWG-Vertrag, Art. 12 des Abkommens, Art. 36 des Zusatzprotokolls), der Niederlassungsfreiheit (Art. 52 bis 58 EWG-Vertrag, Art. 13 des Abkommens, Art. 41 des Zusatzprotokolls) und dem freien Dienstleistungsverkehr (Art. 59 bis 66 EWG-Vertrag, Art. 14 des Abkommens, Art. 41 des Zusatzprotokolls). Mit dem geltend gemachten Zuzugsanspruch möchte die Antragstellerin von der Regelung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer Gebrauch machen, so daß sie aus der Regelung der anderen Sachbereiche der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs, die allein Art. 41 des Zusatzprotokolls betrifft, nichts zu ihren Gunsten herzuleiten vermag (vgl. auch Hofmann, InfAuslR 1983, 271 in seiner Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 23. März 1983 - Rs. 77/82 -). Für die für die Antragstellerin allein einschlägigen Art. 12 des Abkommens und Art. 36 des Zusatzprotokolls steht aber fest, daß es sich um keine in der innerstaatlichen Rechtsordnung der Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften handelt (EuGH, 30.09.1987 - Rs. 12/86 -, EZAR 811 Nr. 8), so daß die Antragstellerin nicht unter Berufung auf sie die Anwendung der nur für Staatsangehörige von Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft geltenden Vorschriften verlangen kann. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Regelungen des ARB Nr. 1/80. Entgegen der der Beschwerdebegründung zugrundeliegenden Auffassung führen auch sie nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht dazu, daß ein türkischer Arbeitnehmer hinsichtlich des Nachzugs seiner Familienangehörigen wie ein EG-Angehöriger zu behandeln ist. Das im Detail durch den ARB Nr. 1/80 ausgestaltete Assoziationsrecht gewährleistet nur in bestimmten Fällen bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen Aufenthaltsrechte, sieht aber keine generelle Gleichstellung türkischer Arbeitnehmer, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft beschäftigt sind, mit den Staatsangehörigen von Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft vor (Nachbaur, JZ 1992, 351). Aus den einschlägigen Regelungen des ARB Nr. 1/80 ergibt sich kein Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Auf Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80, auf den sich ein türkischer Arbeitnehmer bei Erfüllung seiner Voraussetzungen berufen kann, um die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis zu erlangen (EuGH, 20.09.1990 - Rs. C-129/89 -, a.a.O., und 16.12.1992 - Rs. C-237/91 -, InfAuslR 1993, 41 = EZAR 810 Nr. 7), kann sich die Antragstellerin schon deswegen nicht berufen, weil sie nicht Arbeitnehmerin ist; für das Vorliegen der Voraussetzungen einer "ordnungsgemäßen Beschäftigung" in ihrer Person ist nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich. Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 ist für die Auslegung des Art. 7 ARB Nr. 1/80, der Aussagen für die Fälle der Familienzusammenführung trifft und auf den sich die Antragstellerin allenfalls berufen kann, nichts zu entnehmen. Diese Bestimmung räumt nur denjenigen Familienangehörigen eines dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehörenden türkischen Arbeitnehmers bestimmte Zugangsrechte zum Arbeitsmarkt ein, die "die Genehmigung erhalten haben, zu ihm zu ziehen". Die aufenthaltsrechtliche Entscheidung über den Familiennachzug soll danach dem Recht des jeweiligen Mitgliedstaats vorbehalten bleiben (Hess. VGH, 16.03.1993 - 12 TH 2542/92 -, a.a.O.). Die Antragstellerin verfügte aber zum Zeitpunkt ihrer Einreise nicht über die Genehmigung, als Familienangehörige zu einem dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehörenden türkischen Arbeitnehmer zu ziehen. Der ARB Nr. 1/80 gewährleistet ein Zuzugsrecht aus der Türkei weder zum Zwecke der erstmaligen Aufnahme einer Beschäftigung noch für in der Türkei lebende Familienangehörige türkischer Arbeitnehmer, zumal die Frage der Familienzusammenführung im ARB Nr. 1/80 nicht geregelt wurde und Familienangehörige türkischer Arbeitnehmer assoziationsrechtlich lediglich insoweit begünstigt sind, als sie sich bereits rechtmäßig in einem Mitgliedstaat der EG aufhalten und die Voraussetzungen des Art. 7 ARB Nr. 1/80 erfüllen (Nachbaur, a.a.O., unter Hinweis auf EuGH, 30.09.1987 - Rs. 12/86 -, a.a.O.), was bei der Antragstellerin gerade nicht der Fall ist, die eine Zuzugsgenehmigung in die Bundesrepublik nicht erhalten hat. Selbst wenn man aber den in Art. 7 ARB Nr. 1/80 normierten Zugangsrechten zum Arbeitsmarkt auch weitergehend unmittelbare Wirkungen für ein Aufenthaltsrecht beimessen wollte, kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg auf diese Vorschrift berufen, weil sie nicht schon - im Zeitpunkt der Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung am 21. August 1992 - seit mindestens drei Jahren ihren Ordnungsgemäßen Wohnsitz im Bundesgebiet hatte. Soweit Art. 13 ARB Nr. 1/80 den Mitgliedstaaten verbietet, für Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß sind, neue Beschränkungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einzuführen, kann die Antragstellerin auch daraus nichts für sich ableiten, selbst wenn man dieser Vorschrift unmittelbare Auswirkungen auch auf die aufenthaltsrechtliche Position beimessen sollte. Denn abgesehen davon, daß die Antragstellerin in der Bundesrepublik nicht beschäftigt ist, ist ihr Aufenthalt hier nicht ordnungsgemäß. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Begriff der ordnungsgemäßen Beschäftigung in Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 verlangt eine "ordnungsgemäße" Beschäftigung, daß dem Betroffenen nach nationalem Recht nicht lediglich ein nur vorläufiges Aufenthaltsrecht gewährt war (EuGH, 16.12.1992 - Rs. C-237/91 -, a.a.O.), so daß nach deutschem Recht beispielsweise durch Beschäftigungen während eines Zeitraums, in dem der türkische Arbeitnehmer nur über eine Duldung (§§ 55 f. AuslG) verfügt oder ein Aufenthaltsrecht nur wegen der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs/seiner Klage hat, die Voraussetzungen des Art. 6 ARB Nr. 1/80 nicht erfüllt werden können (Hess. VGH, 18.01.1993 - 12 UE 1755/92 -); gleiches gilt für den Zeitraum fiktiver Bleiberechte nach § 69 Abs. 2 oder 3 AuslG. Für die in Art. 13 ARB Nr. 1/80 verwandten Begriffe des ordnungsgemäßen Aufenthalts und der ordnungsgemäßen Beschäftigung kann nichts anderes gelten, so daß die Antragstellerin sich nicht im Sinne dieser Bestimmung bislang ordnungsgemäß im Bundesgebiet aufgehalten hat, weil sie bis zur Ablehnung ihres Aufenthaltserlaubnisantrags nur über eine Duldungsfiktion verfügte und in der Zeit danach die Ausländerbehörde nur im Hinblick auf das laufende verwaltungsgerichtliche Eilverfahren - der Widerspruch der Antragstellerin gegen die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis hat gemäß § 72 Abs. 1 AuslG keine aufschiebende Wirkung - von der rechtlich möglichen Abschiebung der Antragstellerin abgesehen hat. Schließlich ergibt sich aus dem danach in vollem Umfang anzuwendenden geltenden Ausländergesetz kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Für die zum Zeitpunkt ihrer Einreise volljährige Antragstellerin kommt ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis allein nach § 22 AuslG in Betracht (Hess. VGH, 01.03.1993 - 12 UE 1986/92 -). Die Voraussetzungen für eine - in das Ermessen der Ausländerbehörde gestellte - Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 22 i.V.m. § 17 AuslG liegen allerdings nicht vor, weil nichts dafür ersichtlich ist, daß zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an die Antragstellerin erforderlich wäre. Insoweit wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen, zumal die Antragstellerin diesen Gesichtspunkt im Beschwerdeverfahren nicht weiter vertieft hat, auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluß (S. 4, 2. Abs., bis S. 5, 2. Abs. einschließlich) Bezug genommen, denen der Senat folgt (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Der ebenfalls nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die in der angegriffenen Verfügung der Antragsgegnerin vom 21. August 1992 enthaltene Abschiebungsandrohung ist nicht begründet. Diese erweist sich bei summarischer Prüfung als gemäß §§ 50 Abs. 1, 42 Abs. 1 und 2 AuslG offensichtlich rechtmäßig. Die der Antragstellerin gesetzte Ausreisefrist von einem Monat nach Zustellung der Verfügung war ausreichend bemessen. Die Antragstellerin hat auch im Hinblick auf die Abschiebungsandrohung nichts vorgetragen. Der zwischenzeitliche Ablauf der Frist ist ohne rechtliche Bedeutung, denn die Antragstellerin war während der gesamten Laufzeit dieser Frist ausreisepflichtig.