1 B 1505/12

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 29. Juni 2012 - 3 L 1247/11.WI - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung aufgehoben. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 6.478,12 € festgesetzt. Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, die Beigeladene zur Justizhauptsekretärin zu befördern und in eine entsprechende Planstelle einzuweisen. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nicht begründet. Der Antragsteller hat den geltend gemachten Anspruch nicht glaubhaft gemacht, dem Antragsgegner zu untersagen, die ausgeschriebene Justizhauptsekretärstelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen ist der Antragsteller nicht in seinem von Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz und Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - DVBl 1989, 1247, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl 2002, 1633 f. und Beschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 ff.; Hess. StGH, Urteil vom 13. Mai 1992 - P.St. 1126 - NVwZ-RR 1993, 201 f.; Hess. VGH, Beschluss vom 26. Oktober 1993 - 1 TG 1585/93 - DVBl. 1994, 593 mit weiteren Nachweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des beschließenden Senats kann ein Bewerber, der eine Verletzung seines Verfahrensrechts durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn geltend macht, nur dann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn die Erfolgsaussichten in dem Sinne offen sind, dass seine Auswahl bei rechtsfehlerfreien Verfahren möglich erscheint; diese Möglichkeit ist zusätzlich zu den geltend gemachten Auswahlfehlern positiv festzustellen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. September 2002, a. a. O., vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - ZBR 2004, 45, vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 und vom 20. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - ZBR 2008, 167 ; Senatsbeschlüsse vom 4. September 2007 - 1 TG 1208/07 - und vom 18. Februar 2010 - 1 B 41/10 -). Die Auswahl der Beigeladenen für die ausgeschriebene Hauptsekretärstelle ist letztlich nicht rechtsfehlerhaft. Sie genügt den Bedingungen rationaler Abwägung. Es ist nachvollziehbar und einleuchtend, dass der Antragsgegner aufgrund des vorgenommenen Eignungs- und Leistungsvergleichs den Beigeladenen für besser geeignet hält, die Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle zu erfüllen. Die getroffene Auswahlentscheidung ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht deshalb rechtswidrig, weil ihr keine strukturierte Dienstpostenbewertung vorausgegangen ist. Zwar ist nach der Rechtsprechung des beschließenden Senats vor der Zuordnung von freien höherwertigen Planstellen zu bestimmten Dienstposten regelmäßig eine Dienstpostenbewertung unter Beachtung des Grundsatzes der funktionsgerechten Besoldung geboten. Bei der Dienstpostenbewertung sind die auf den Dienstposten wahrzunehmenden Funktionen und die zu erfüllenden Aufgaben sachgerecht und unabhängig davon zu bewerten, ob der jeweilige Dienstposteninhaber „beförderungswürdig“ ist. Nach Feststellung des Dienstpostens, der die Zuordnung einer höherwertigen Planstelle rechtfertigt, ist anschließend nach dem Grundsatz der Bestenauslese zu entscheiden, welchem Beamten dieser Dienstposten zu übertragen ist (Hess. VGH, Beschluss vom 26. Oktober 1993 - 1 TG 1585/93 - a.a.O., Beschluss vom 25. Februar 1997 - 1 TG 4061/96 - NVwZ-RR 1998, 446 ff. und Beschluss vom 26. April 2010 - 1 B 217/10 - ZBR 2011, 45 f.). Eine derartige strukturierte Dienstpostenbewertung hat im Vorfeld des Besetzungsverfahrens für die ausgeschriebene Stelle unstreitig nicht stattgefunden und ist auch in der hessischen Justizverwaltung trotz mehrmaliger rechtlicher Hinweise des Senats auf den bestehenden Mangel bislang allenfalls in Ansätzen vorangetrieben worden. Insbesondere lässt sich die nach §§ 18, 25 BBesG gebotene Unterscheidung zwischen dem Eingangsamt und den Beförderungsämtern nicht durchgängig nachvollziehen, was zu einem Verstoß gegen den Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung führen kann (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 9. März 2010 - 1 A 286/09 - ZBR 2011, 46 ff.; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 ff.; Hess. VGH, Beschluss vom 23. April 2012 - 1 B 2284.11 - ZBR 2013, 56 f.). Das Verwaltungsgericht hat daher zutreffend festgestellt, dass eine vorherige Dienstpostenbewertung fehlt und dass dies bei der Vergabe von Beförderungsplanstellen, die keinem bestimmten Dienstposten zugeordnet sind (sog. Topfwirtschaft) einen Mangel des Auswahlverfahrens darstellt. Dieser Umstand führt jedoch nicht in jedem Fall zur Verletzung des subjektiv öffentlichen Rechts eines Beamten auf faire und chancengleiche Behandlung einer Bewerbung. Nach der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Senats (Beschlüsse vom 25. Februar 1997 - 1 TG 4061/96 -, vom 16. Januar 2000 - 1 TZ 3149/99 - NVwZ-RR 2000, 622 ff., vom 17. Januar 2008 - 1 TG 1899/07 - und vom 26. April 2010 - 1 B 217/10 - a.a.O.) ist der Bewerbungsverfahrensanspruch vielmehr dann nicht verletzt, wenn entweder der Dienstherr die erforderlichen Erwägungen zur Dienstpostenbewertung rechtzeitig nachholt oder wenn die unterbliebene Dienstpostenbewertung im Ergebnis unerheblich ist. Im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - (NVwZ 2007, 1178 f.), nach der die Nachholung der schriftlich niederzulegenden, aber unterlassenen Auswahlerwägungen im gerichtlichen Eilverfahren unzulässig ist, muss die zunächst unterbliebene Dienstpostenbewertung spätestens im Rahmen des behördlichen Auswahlverfahrens nachgeholt worden sein. Im Unterschied zu der Auswahlentscheidung in der Zollverwaltung, die dem Urteil des Senats vom 9. März 2010 - 1 A 286/09 - (a.a.O.) und dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - (a.a.O.) zugrunde lag, ist im vorliegenden Fall die fehlende Dienstpostenbewertung in dem Auswahlvermerk des Präsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24. Oktober 2011 nachgeholt worden. Dort werden die vom Antragsteller und der Beigeladenen auf ihren Dienstposten wahrgenommenen Aufgaben aufgeführt. Ausdrücklich wird festgestellt, dass beide Dienstposten sich in ihrer Wertigkeit entsprechen. Beide Bewerber seien aktuell überwiegend mit Funktionstätigkeiten im Sinne von § 3 Nr. 2 der Verordnung zu § 26 Abs. 4 Nr. 2 des Bundesbesoldungsgesetz a. F. vom 21. August 1992 (BGBl. I S. 1597) betraut. Die zu erledigenden Aufgaben stellten, auch wenn es sich um verschiedene Bereiche handele, vergleichbare Anforderungen. Seine Auswahlentscheidung hat der Antragsgegner gemäß dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) getroffen. Er hat die maßgeblichen Kriterien von Eignung, Befähigung und fachliche Leistung nicht verkannt und sich nicht von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen. Seine Entscheidung zu Gunsten der Beigeladenen hat er aufgrund aktueller Beurteilungen getroffen, deren ursprünglicher Mangel der fehlenden Dienstpostenbewertung (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 28.08.2013 - 1 A 1274/12 -) während des behördlichen Auswahlverfahrens durch die nachgeholte Dienstpostenbewertung in dem Auswahlvermerk geheilt worden ist. In dem Vermerk vom 24. Oktober 2011 wird die Auswahl der Beigeladenen nachvollziehbar und überzeugend damit begründet, dass sie im Verhältnis zum Antragsteller die leistungsstärkere Bewerberin sei. Während sie in ihrer Beurteilung vom 28. September 2011 das Gesamturteil „sehr gut“ erhalten hat, ist dem Antragsteller in seiner Beurteilung vom 28. September 2011 vom selben Beurteiler nur das schlechtere Gesamturteil „besonders gut“ zuerkannt worden. Diese Gesamturteile werden von jeweiligen Feststellungen zu den bewerteten Einzelmerkmalen getragen. Der Antragsteller hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen, da er unterlegen ist. Zu einer Billigkeitsentscheidung gemäß § 162 Abs. 3 VwGO hinsichtlich außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren besteht kein Anlass, da diese keinen Antrag gestellt und somit kein Kostenrisiko übernommen hat (vgl. § 154 Abs. 2 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Der Senat berechnet den Streitwert ebenso wie das Verwaltungsgericht. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).