1 B 2284/11

Leitsatz: Bei einem beamtenrechtlichen Konkurrentenantrag gemäß § 123 Abs. 1 VwGO entfallen das Rechtsschutzbedürfnis und der Anordnungsgrund nicht dadurch, dass der Antragsgegner erklärt hat, eine zusätzliche Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO für den Antragsteller bereit zu halten, sofern über seine Bewerbung zu seinen Gunsten bestandskräftig entschieden werden wird. Die Verpflichtung des Dienstherrn, vor Abschluss des gerichtlichen Verfahrens keine endgültigen Verhältnisse zu schaffen, bezieht sich auf sämtliche Stellen, die Gegenstand des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs sind (so bereits Senatsbeschluss vom 18. Februar 1991 - 1 TG 85/91 -, NVwZ-RR 1992, 34 f.). Ein Beförderungsauswahlverfahren bei sog. gebündelten Dienstposten im gehobenen Dienst der Zollverwaltung verstößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG und § 18 BBesG, wenn die Auswahlentscheidung ohne vorherige Ämterbewertung allein aufgrund des abschließenden Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung getroffen worden ist (im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 ff.; Hess. VGH, Urteil vom 9. März 2010 - 1 A 286/09 - ZBR 2011, 46 ff.). Die Beschwerden der Antragsgegnerin und des Beigeladenen zu 2. gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 17. November 2011 - 3 L 298/11.WI - werden zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin und der Beigeladene zu 2. haben die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers je zur Hälfte zu tragen; sie tragen ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen zu 1. im Beschwerdeverfahren sind nicht erstattungsfähig. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 17.953,26 € festgesetzt. Die zulässigen Beschwerden der Antragsgegnerin und des Beigeladenen zu 2. sind nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Recht stattgegeben und der Antragsgegnerin vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, die Beigeladenen zum Zollamtmann bzw. zur Zollamtfrau zu befördern und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO einzuweisen. Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 19. September 1989, DVBl. 1989, 1247, vom 24. September 2002, DVBl. 2002, 1633 f. und vom 9. Juli 2007, NVwZ 2007, 1178 f. ; Hess. VGH, Beschluss vom 26. Oktober 1993 - 1 TG 1585/93 - DVBl. 1994, 593 m. w. N.). Zur Begründung nimmt der Senat zunächst gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug. Das Vorbringen der Antragsgegnerin und des Beigeladenen zu 2. rechtfertigt keine andere Entscheidung. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sind das Rechtsschutzbedürfnis und der Anordnungsgrund für die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung nicht dadurch entfallen, dass die Antragsgegnerin erklärt hat, eine zusätzliche Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO für den Antragsteller bereit zu halten, sofern über seine Bewerbung zu seinen Gunsten bestandskräftig entschieden werden wird. Wie der Senat bereits durch Beschluss vom 18. Februar 1991 - 1 TG 85/91 - (NVwZ-RR 1992, 34 f.) entschieden hat, bezieht sich die Verpflichtung des Dienstherrn, vor Abschluss des gerichtlichen Verfahrens keine endgültigen Verhältnisse zu schaffen, auf sämtliche Stellen (Dienstposten), die Gegenstand des gemäß § 123 Abs. 1 VwGO verfolgten Bewerbungsverfahrensanspruchs sind. Auch wenn der übergangene Antragsteller nur einmal auf eine Stelle befördert werden kann und will, macht er seinen Bewerbungsverfahrensanspruch hinsichtlich beider Beigeladenen geltend, wie er mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 14. April 2011 präzisiert hat. Der Antragsteller rügt somit, dass die Antragsgegnerin im Konkurrenzverhältnis zu den beiden Beigeladenen sein von Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistetes grundrechtsgleiches Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt verletzt hat. Das Rechtsschutzbedürfnis für dieses Antragsbegehren entfällt nicht dadurch, dass die Antragsgegnerin für den Fall des gerichtlichen Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren für ihn eine Ersatz- bzw. Reservestelle bereithält. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 - (ZBR 2004, 101 ff.) entschieden, dass es grundsätzlich nicht der Dispositionsbefugnis des Dienstherrn unterliegt, für einen um Rechtsschutz nachsuchenden Bewerber eine andere als die zu besetzende Planstelle quasi als „Reserve“ freizuhalten und später mit dem im Auswahlverfahren zunächst unterlegenen Bewerber zu besetzen, wenn sich im Gerichtsverfahren die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte. Auch die anderweitige, freigehaltene Planstelle dürfe erst nach einem auf sie bezogenen Vergabeverfahren besetzt werden (vgl. auch OVG D-Stadt, Beschluss vom 29. Juni 2001 - 4 SN 32.01 - juris; OVG Saarlouis, Beschluss vom 30. März 2006 - 1 W 19/06 - NVwZ 2006, 956; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Januar 2011 - 1 B 1585/10 - ZBR 2011, 275 ff.; VG Wiesbaden, Beschluss vom 29. Januar 2007 - 8 G 1202/06 - juris; VG Meiningen, Beschluss vom 14. September 2007 - 1 E 329/07 Me - juris). Die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Die Fehler des Auswahlverfahrens können auch nicht als unerheblich für das Zustandekommen der abschließenden Auswahlentscheidung angesehen werden, da es möglich ist, dass bei ordnungsgemäß durchgeführten Auswahlverfahren die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Antragsteller ausgefallen wäre. Nach der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Senats (vgl. z. B. Hess. VGH, Beschluss vom 29. Oktober 1993 - 1 TG 1585/93 - a. a. O.) setzt eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung voraus, dass der Dienstherr für den zu besetzenden höherwertigen Dienstposten ein spezifisches Anforderungsprofil festlegt, soweit dies nicht bereits durch Gesetz, Verordnung oder Verwaltungsvorschrift vorgegeben ist. Orientiert sich die Auswahlentscheidung nicht an dem dienstpostenbezogenen Anforderungsprofil als Maßstab, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Dienstherr von seiner Beurteilungsermächtigung fehlerhaft Gebrauch gemacht hat. Auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten, wobei der aktuellen dienstlichen Beurteilung wesentliche Bedeutung zukommt, hat er die persönliche und fachliche Eignung der Bewerber im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich zu unterziehen und nach Feststellung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vorzunehmen. Durch Urteil vom 9. März 2010 - 1 A 286/09 - (ZBR 2011, 46 ff.), das die Beförderungsklage eines Zolloberinspektors gegen die Antragsgegnerin des vorliegenden Verfahrens betraf, hat der beschließende Senat entschieden, dass das von der Antragsgegnerin praktizierte Auswahlverfahren rechtsfehlerhaft ist, weil der gebotene Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung am Maßstab des Anforderungsprofils des zu vergebenden Beförderungsamtes auf der Grundlage aktueller, differenzierter dienstlicher Beurteilungen nicht stattfände und wirkungsvoller Rechtsschutz für unterlegene Bewerber nicht gewährleistet sei. Dies sei letztlich die Folge des von der Antragsgegnerin praktizierten Systems der Topfwirtschaft und der gebündelten Dienstpostenbewertung im Bereich der nach A 9 bis A 11 BBesO bewerteten Ämter. Das Auswahlverfahren sei mit dem Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung (§§ 18, 25 BBesG) kaum vereinbar. Die Zuordnung von Beförderungsplanstellen zu bestimmten Dienstposten sei nur zulässig, wenn sich diese nach der Wertigkeit der ihnen zugeordneten Funktionen deutlich von denjenigen der niedrigeren Besoldungsgruppe abhöben. Diesen Anforderungen entspreche es nicht, wenn Dienstposten gebündelt und unter Einschluss von zwei Beförderungsämtern bewertet würden. Hier könne von einer sachgerechten, unabhängig von individuellen Erwägungen zur Beförderungswürdigkeit einzelner Beamter vorgenommenen Wertung am Maßstab des § 25 BBesG nicht ausgegangen werden. Eine Beförderungsentscheidung allein aufgrund des Gesamturteils einer dienstlichen Beurteilung sei mit dem Prinzip der Bestenauslese nicht vereinbar. Die gegen dieses Senatsurteil eingelegte Revision hat das Bundesverwaltungsgericht durch Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - (BVerwGE 140, 83 ff.) zurückgewiesen und entschieden, dass ein Beförderungsranglistensystem, das Gruppen von Beförderungsbewerbern allein aufgrund des abschließenden Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung bilde, gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstoße. Ein Beförderungsranglistensystem verletze § 18 BBesG, wenn es auf sog. gebündelten Dienstposten beruhe, ohne dass eine Ämterbewertung stattgefunden habe. Bei einer Ämterbewertung sei das typische Anforderungsprofil der Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) zu ermitteln. Die Funktionen müssten nach ihrer Wertigkeit Ämtern im statusrechtlichen Sinne und damit Besoldungsgruppen zugeordnet werden. Je höher die Anforderungen gewichtet würden, desto höher die Besoldungsgruppe, der die Funktion zuzuordnen sei. Damit trage die Ämterbewertung nach § 18 BBesG den hergebrachten Grundsätzen des Leistungsprinzips, des Alimentationsprinzips und dem hergebrachten Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung Rechnung. Bei der Bestimmung der Wertigkeit im Sinne von § 18 Satz 2 BBesG stehe dem Dienstherrn ein weiter Beurteilungsspielraum zu (Organisationsermessen). Der Dienstherr müsse jedoch zumindest zwei gesetzliche Vorgaben beachten: § 18 BBesG enthalte einen Handlungsauftrag. Fehle eine normative Ämterbewertung, so sei der Dienstherr gesetzlich verpflichtet, eine nicht normative Ämterbewertung vorzunehmen und sie seiner Personalwirtschaft zu Grunde zu legen. Außerdem dürften die Funktionen (Dienstposten) nicht ohne sachlichen Grund gebündelt, d. h. mehreren Statusämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden. Die Einrichtung gebündelter Dienstposten bedürfe einer besonderen sachlichen Rechtfertigung, die sich nur aus den Besonderheiten der jeweiligen Verwaltung ergeben könne. Es sei zu beachten, dass die Zuordnung von Beförderungsämtern zu bestimmten Dienstposten nach § 25 BBesG voraussetze, dass diese sich nach der Wertigkeit der Aufgaben deutlich von der niedrigeren Besoldungsgruppe abhöben. Würden wie in der Bundeszollverwaltung gebündelte Dienstposten geschaffen, die drei Besoldungsgruppen zugeordnet würden, gebe es kein höher bewertetes Amt, an dessen Anforderungen die einzelnen Beförderungsbewerber bei dem Leistungsvergleich zu messen wären. Ein gebündelter Dienstposten sei für einen Beamten im niedrigeren Statusamt kein höher bewerteter Dienstposten. Die für den Leistungsvergleich erforderliche Eignungsprognose könne nicht dadurch ersetzt werden, dass die abstrakten Anforderungen an die Wahrnehmung der Aufgaben eines höher bewerteten abstrakt-funktionellen Amtes als Maßstab zu Grunde gelegt würden. Ein solches Amt im abstrakt-funktionellen Sinne gebe es nicht, weil dies zwingend bestimmte Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) voraussetze, die in der Behörde ausschließlich den Inhabern des gleichen statusrechtlichen Amtes zugewiesen seien. Dieser Rechtsprechung des beschließenden Senats und des Bundesverwaltungsgerichts wird die Auswahlentscheidung des vorliegenden Beförderungsverfahrens nicht gerecht. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend begründet hat, besteht für den Bereich des gehobenen Dienstes der Zollverwaltung keine ausreichende sachliche Rechtfertigung für eine gebündelte Dienstpostenbewertung der nach A 9 bis A 11 BBesO bewerteten Ämter. Dies gilt insbesondere auch für den von der Antragsgegnerin vorgetragenen Zweck, das für die Sachbearbeitertätigkeit erforderliche Fachwissen möglichst langfristig in einem Fachbereich zu halten, denn dieser Grund gilt für jede Verwaltungstätigkeit und stellt keine Besonderheit der Zollverwaltung dar. Da die Beschwerden erfolglos bleiben, haben die Antragsgegnerin und der Beigeladene zu 2. gemäß §§ 154 Abs. 2, 159 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers je zur Hälfte zu tragen; sie haben jeweils auch ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Zu einer Billigkeitsentscheidung gemäß § 162 Abs. 3 VwGO hinsichtlich außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen zu 1. im Beschwerdeverfahren besteht kein Anlass, da sie keinen Antrag gestellt und somit kein Kostenrisiko übernommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Der Senat berechnet den Streitwert ebenso wie das Verwaltungsgericht. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).