1 TG 4076/98

Die mit Beschluß des Senats vom 4. November 1998 - 1 TZ 3083/98 - zugelassene Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner zu Recht im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Beauftragung der Beigeladenen mit den Aufgaben eines Referenten im Hessischen Ministerium für Wissenschaft und Kunst vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung über die Zulassung zum prüfungsfreien Aufstieg in die Laufbahn des höheren Dienstes rückgängig zu machen. Die Auswahlentscheidung verletzt das Bewerbungsverfahrensrecht der Antragstellerin, das eine faire, (chancen-) gleiche Behandlung ihrer Bewerbung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfaßt (vgl. dazu zusammenfassend Beschluß des Senats vom 26. Oktober 1993 - 1 TH 1585/93 -, DVBl. 1994, 593 = ZBR 1994, 347). Die Entscheidung beruht auf einer verfahrensfehlerhaft zustandegekommenen dienstlichen Beurteilung über die Antragstellerin und daher auf einer unzulänglichen Tatsachengrundlage. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht zunächst in prozessualer Hinsicht davon ausgegangen, daß der Antrag der Antragstellerin auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nicht wegen Verwirkung des Bewerbungsverfahrensrechts durch verspätete Geltendmachung von Einwänden gegen die Auswahlentscheidung unzulässig ist. Die Antragstellerin hat gegen ihre dienstliche Beurteilung vom 2. Dezember 1996 Widerspruch und Klage erhoben und in dem diesbezüglichen Verwaltungsverfahren hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß sie mit der Verwendung ihrer dienstlichen Beurteilung im Rahmen des Auswahlverfahrens und damit auch mit der Auswahlentscheidung nicht einverstanden ist. Die Antragstellerin hat auch rechtzeitig binnen Jahresfrist (vgl. § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO) mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 11. August 1997 gegen die ihr erst im Februar 1997 bekanntgegebene Auswahlentscheidung Widerspruch erhoben. In materiell-rechtlicher Hinsicht teilt der Senat allerdings nicht die Ansicht des Verwaltungsgerichts, die dienstliche Beurteilung vom 2. Dezember 1996 sei rechtswidrig, weil sie auf den internen Beurteilungsrichtlinien des Antragsgegners vom 19. September 1996 (StAnz. S. 3573) beruhe, die ihrerseits mit den Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes Hessen vom 16. April 1996 (StAnz. S. 1646) nicht in Einklang stünden. Zu Unrecht beanstandet das Verwaltungsgericht vor allem, daß das gemäß Nr. 5.3.1 Sätze 1 und 4, 5.5 der Landesrichtlinien vorgegebene System der Überbeurteilung im Ergebnis durch ein einstufiges System ersetzt werde, weil die Erstbeurteilung zum bloßen Entwurf werde, während allein die Bewertung des Zweitbeurteilers ausschlaggebend nach außen zutage trete. Dies führe vor allem bei Abweichungen zwischen Erst- und Zweitbeurteilung zu einer Verletzung des Rechts auf eine nachvollziehbare dienstliche Beurteilung. Demgegenüber hat der Senat bereits in seinem den Beteiligten bekannten Beschluß vom 23. September 1997 - 1 TG 2512/97 - die inhaltlichen Vorgaben der Richtlinien des Antragsgegners vom 19. September 1996 an dienstliche Beurteilungen gebilligt; daran ist auch nach nochmaliger Überprüfung festzuhalten. Die gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle besteht in Anbetracht des dem Dienstherrn zustehenden Bewertungs- und Beurteilungsspielraums im Bereich des Beurteilungswesens im wesentlichen in einer Kontrolle des Verfahrens; es ist dem Gericht verwehrt, die fachliche und persönliche Beurteilung eines Beamten nachzuvollziehen oder durch ein eigenes Werturteil zu ersetzen (vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juni 1980 - 2 C 8. 78 -, BVerwGE 60, 245, 246 sowie - 2 C 13.79 -, ZBR 1981, 197; Urteil des Senats vom 16. Oktober 1997 - 1 UE 1829/95 - sowie Beschluß vom 13. Januar 1998 - 1 TZ 3018/97 -). Demgemäß hat sich die Kontrolle der Richtlinien vom 19. September 1996 darauf zu beschränken, ob der Antragsgegner den gesetzlichen oder verordnungsrechtlichen Rahmen verkannt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Bei Zugrundelegung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs ist das in den Richtlinien des Antragsgegners vorgesehene System der Überbeurteilung weder als solches noch in seiner konkreten Ausgestaltung zu beanstanden. Das mehrstufige Beurteilungsverfahren nach Nr. 5.3 der Richtlinien wird auch in der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu Recht nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Die Besonderheit des Verfahrens besteht in seiner konkreten Ausgestaltung durch den Antragsgegner darin, daß der unmittelbare Vorgesetzte als Erstbeurteiler keine rechtlich selbständige Beurteilung, sondern einen Entwurf anzufertigen hat (Nr. 5.3.1.5 der Richtlinien), der nach Aufnahme der (endgültigen) Beurteilung in die Personalakte zu vernichten ist (Nr. 5.6 Satz 2 der Richtlinien). Der mehrstufige Beurteilungsvorgang konkretisiert sich daher in nur einer dienstlichen Beurteilung, die ihrerseits auf einer Besprechung der Erst- und Zweitbeurteilenden mit dem Ziel der Koordination der Beurteilungsmaßstäbe beruht. Es kann dahinstehen, ob diese Verfahrensweise besser als das System einer jeweils rechtlich selbständigen Erst- und Zweitbeurteilung geeignet ist, eine auf möglichst unmittelbarer Wahrnehmung der dienstlichen Leistungen des Beamten beruhende, zugleich einheitliche Maßstäbe wahrende dienstliche Beurteilung zu erreichen. Verfahrensrechte des Beamten werden dadurch jedenfalls nicht verletzt. Der Dienstherr hat vielmehr grundsätzlich im Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit zu bestimmen, durch welche Amtswalter er die Aufgabe der dienstlichen Beurteilung der Beamten wahrnimmt. Weder im Bundesbeamtengesetz noch in §§ 40, 41 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) noch in den hessischen Beamtengesetzen ist die Zuständigkeit hierfür ausdrücklich geregelt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 17. April 1986 - 2 C 8.83 -, DVBl. 1986, 951); gleiches gilt für die Frage, ob die Beurteilung durch einen oder mehrere Beurteiler erfolgt. Der Beamte ist auch bei dem hier vorliegenden System der Überbeurteilung durch Formvorschriften geschützt, die vorsehen, daß der Dienstherr ihm aufgrund seiner Fürsorge- und Schutzpflicht grundsätzlich Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben hat, bevor in einer dienstlichen Beurteilung aus einem bestimmten Sachverhalt ungünstige Schlüsse gezogen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 1971 - VI C 99.67 -, BVerwGE 38, 336, 342; Urteil des Senats vom 29. Juli 1994 - 1 UE 2514/89 -; vgl. zur Rechtslage ab 1. Januar 1993 §§ 56b Satz 1 Beamtenrechtsrahmengesetz - BRRG, 107b Hessisches Beamtengesetz - HBG; Urteil des Senats vom 24. September 1997 - 1 UE 366/96 -). Die Beurteilung ist im vollen Wortlaut zu eröffnen und auf Wunsch mit dem Beamten zu besprechen (§ 21 Abs. 1 Satz 2 Hessische Laufbahnverordnung - HLVO). Verwertet der Dienstherr anderweitig gewonnene Erkenntnisse, so muß er dem Beamten Gelegenheit geben, zu für ihn ungünstigen Umständen vorher Stellung zu nehmen, damit das für Personalakten im allgemeinen und somit auch für dienstliche Beurteilungen im besonderen bestehende Anhörungsrecht (§ 107b HBG) nicht unterlaufen wird (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. z. B. Beschluß vom 28. März 1995 - 1 TG 293/95 -, NVwZ-RR 1996, 161). Dies gilt entsprechend, wenn der Dienstherr durch den von ihm bestimmten Zweitbeurteiler eine für den Beamten günstige Bewertung des Erstbeurteilers abändert, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend unter Berufung auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Juli 1991 - 1 WB 34.91 - (BVerwGE 93, 123 = ZBR 1991, 373) dargelegt hat. Die dienstliche Beurteilung vom 2. Dezember 1996 ist jedoch verfahrensfehlerhaft zustandegekommen, weil an der Zweitbeurteilung ein hierzu nicht befugter Beamter maßgeblich mitgewirkt hat. Der Abteilungsleiter W der Antragsgegnerin hat seine Beurteilungsbefugnis als Zweitbeurteiler auf den Referatsgruppenleiter W III übertragen und hierzu in einem Vermerk vom 29. November 1996 dargelegt, die Antragstellerin habe den Erstbeurteiler im Rahmen einer Anhörung darauf hingewiesen, daß der Zweitbeurteiler ihr gegenüber voreingenommen sein könne. Er habe diesen Vorwurf zwar zurückgewiesen, aber angeboten, sich im Falle der Antragstellerin eines eigenen Urteils zu enthalten und stattdessen einen Beurteilungsvorschlag des Referatsgruppenleiters W III einzuholen, dem er sich als formal zuständiger Zweitbeurteiler inhaltlich anschließen würde. Diese Vorgehensweise ist in mehrerer Hinsicht rechtswidrig und führt zu der Feststellung, daß die dienstliche Beurteilung vom 2. Dezember 1996 im Rahmen der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung nicht verwertet werden durfte. Bei erwiesener Voreingenommenheit darf ein Vorgesetzter als Beurteiler überhaupt nicht tätig werden; dies bedarf keiner näheren Begründung. Maßgeblich hierfür ist jedoch nicht die subjektive Besorgnis des Beurteilten, sondern die objektive Befangenheit des Beurteilers (vgl. BVerwG, Urteile vom 12. März 1987 - 2 C 36.86 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 10 = DVBl. 1987, 1157 sowie vom 23. April 1998 - 2 C 16.97 -, NVwZ 1998, 1302 = DVBl. 1998, 1076), die von der Antragstellerin selbst in keinem Stadium des Verwaltungs- und Verwaltungsstreitverfahrens ausdrücklich gerügt und von dem Zweitbeurteiler stets in Abrede gestellt worden ist. War dieser aber nicht voreingenommen gegenüber der Antragstellerin, so war er als nächsthöherer Vorgesetzter im Sinne von Nr. 5.3.1 und 5.3.1.1 Satz 2 der Richtlinien rechtlich verpflichtet, die Zweitbeurteilung zu erstellen. Für die Beauftragung des Referatsgruppenleiters W III ist keine Rechtsgrundlage ersichtlich. Zwar ist im Beurteilungsverfahren die Heranziehung Dritter als sogenannte Beurteilungsgehilfen etwa wegen ihrer besonderen Fachkunde oder Sachnähe je nach den Gegebenheiten der Dienststelle grundsätzlich nicht ausgeschlossen (vgl. dazu im einzelnen Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 2. Auflage, Rdnr. 284 f., S. 306 m. w. N.; siehe auch Nr. 5.3.1.3, 5.3.4 der Richtlinien). Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben. Nach dem erklärten Willen der Beteiligten sollte der Referatsgruppenleiter W III vielmehr eine vollständige Zweitbeurteilung abgeben, die der Abteilungsleiter W billigend als seinen eigenen Beurteilungsbeitrag übernehmen wollte. Damit ist die dienstliche Beurteilung vom 2. Dezember 1996 letztlich im Zusammenwirken des Abteilungsleiters mit einem hierfür in jeder Hinsicht unzuständigen Beamten zustandegekommen; denn der Referatsgruppenleiter W III ist nach der behördeninternen Geschäftsverteilung des Antragsgegners weder unmittelbarer oder nächsthöherer Vorgesetzter der Antragstellerin noch sonst zu ihrer dienstlichen Beurteilung berufen. Mit Rücksicht auf die erhebliche und weiter wachsende Bedeutung der dienstlichen Beurteilung im Rahmen von Personalauswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese hat der Beamte ein subjektives öffentliches Recht auf Beurteilung durch sachlich und persönlich zuständige, unvoreingenommene Beurteiler sowie darauf, daß der Urheber einer Beurteilung diese hinsichtlich aller Tatsachenfeststellungen und Werturteile persönlich trägt und nicht nur formal verantwortet. Da diese Grundsätze bei der dienstlichen Beurteilung vom 2. Dezember 1996 nicht beachtet worden sind, beruht die Auswahlentscheidung zulasten der Antragstellerin auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage. Der darin liegende Auswahlfehler ist auch entscheidungserheblich; denn es ist nicht auszuschließen, daß die Antragstellerin bei einer ordnungsgemäßen dienstlichen Beurteilung die gleiche oder eine bessere Bewertung als die Beigeladenen erhalten hätte. Soweit der Antragsgegner sich erstmals im Beschwerdezulassungsverfahren mit Schriftsatz vom 5. August 1998 darauf berufen hat, die Größe des auf den Dienstposten der Antragstellerin wahrzunehmenden Aufgabengebietes genüge nicht den Anforderungen an eine Referentenposition, führt dies zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Als nachträgliche Rechtfertigung für die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin im Auswahlverfahren kommt die Größe ihres Arbeitsgebietes schon deswegen nicht in Betracht, weil dieses Kriterium nicht am Maßstab von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung orientiert ist. Im übrigen sind die auf dem jeweiligen konkreten Aufgabengebiet erbrachten dienstlichen Leistungen regelmäßig Gegenstand der dienstlichen Beurteilung. Da die Beschwerde erfolglos bleibt, hat der Antragsgegner gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Zu einer Billigkeitsentscheidung nach § 162 Abs. 3 VwGO hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen besteht keine Veranlassung, da die Beigeladenen im Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt und somit kein Kostenrisiko übernommen haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 14 Abs. 1, 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG. Der Senat geht ebenso wie das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluß von der Hälfte des sogenannten Auffangstreitwerts im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG aus, da lediglich die Entscheidung über die Zulassung zum prüfungsfreien Laufbahnaufstieg den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Entgegen der von den Bevollmächtigten der Beigeladenen zu 2. vertretenen Ansicht ist daher nicht der für Verfahren über die Vergabe höherwertiger Dienstposten oder Beförderungen maßgebliche Streitwert zugrundezulegen. Da die Antragstellerin mit ihrem Antrag die Freihaltung von zwei für den Aufstieg von Oberamtsrätinnen und Oberamtsräten in den höheren Dienst zur Verfügung stehenden Stellen begehrt, ist der anzusetzende Streitwert mit 2 zu multiplizieren. Die Befugnis zur entsprechenden Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung folgt aus § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).