1 TG 744/98

Die mit Beschluß des Senats vom 27. Februar 1998 - 1 TZ 735/98 - zugelassene Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 23. Februar 1998 hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hätte den Antragsgegner nicht im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichten dürfen, die Antragstellerin als Rechtsreferendarin im Beamtenverhältnis auf Widerruf zum 1. Arbeitstag des Monats März 1998 einzustellen. Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch im Sinne von § 123 Abs. 1 VwGO auf Einstellung in den juristischen Vorbereitungsdienst zu diesem Termin glaubhaft gemacht. Ein solcher Anspruch besteht zwar dem Grunde nach unmittelbar kraft Verfassungsrechts. Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistet das Recht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte, wie sie auch der juristische Vorbereitungsdienst darstellt (vgl. Beschlüsse des Senats vom 27. Dezember 1996 - 1 TG 5040/96 -, NJW 1997, 959 sowie - 1 TG 5043/96 -, DÖV 1997, 426 = HessVGRspr. 1997, 9). Diesen Anspruch kann die Antragstellerin jedoch zum 2. März 1998 nicht durchsetzen, weil der Landesgesetzgeber die Zahl der zu diesem Einstellungstermin zur Verfügung stehenden Ausbildungsplätze in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise auf 140 festgesetzt hat und die Antragstellerin zum genannten Zeitpunkt keinen dieser Ausbildungsplätze beanspruchen kann. Der Gesetzgeber hat die gemäß § 18 a Abs. 1 Nr. 1 Hessisches Beamtengesetz (HBG) zulässige Stellenbegrenzung in der Weise vorgenommen, daß er gestützt auf die Ermächtigung in § 17 Abs. 1 Satz 3 Landeshaushaltsordnung (LHO) durch § 7 Abs. 5 des Gesetzes über die Feststellung des Haushaltsplans des Landes Hessen für die Haushaltsjahre 1998 und 1999 vom 18. Dezember 1997 (GVBl. I S. 418) die Stellenübersicht bei Kapitel 0504 Titel 42261 des Haushaltsplans sowie die Erläuterungen hierzu für verbindlich erklärt und die Zahl der für jeden Einstellungstermin (§ 24 Abs. 1 Juristenausbildungsgesetz - JAG -) verfügbaren Ausbildungsplätze auf maximal 140 Stellen festgelegt hat. Diese gesetzliche Vorgabe verstößt nicht gegen höherrangiges Recht und ist für die Verwaltung, aber auch für die Gerichte bindend. Der Haushaltsgesetzgeber hat damit nach Darstellung des Antragsgegners Konsequenzen aus der Rechtsprechung des Senats (Beschluß vom 28. Februar 1997 - 1 TG 684/97 -, DVBl. 1997, 1008 = NVwZ-RR 1997, 415) gezogen und die bis dahin geübte Praxis aufgegeben, Stellen für Rechtsreferendarinnen und -referendare lediglich im Wege einer unverbindlichen Erläuterung im Stellenplan auszuweisen. Zwar ist dem Verwaltungsgericht grundsätzlich darin zuzustimmen, daß der Regelungsgehalt des Haushaltsgesetzes auf das Verhältnis von Parlament und Regierung begrenzt ist und daß dieses Gesetz als solches nicht zu Eingriffen in (Grund-)Rechte Dritter ermächtigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 1992, BVerwGE 90, 112, 126 betr. Subventionen; siehe auch § 3 Abs. 2 LHO). Zur wirksamen gesetzlichen Vorbehaltsregelung im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 GG wird das Haushaltsgesetz jedoch durch die ausdrückliche Verweisungsnorm des § 18 a Abs. 1 Nr. 1 HBG (ebenso OVG SH, Beschluß vom 27. Januar 1995 - 3 M 20/95 -, SchlHA 1995, 76). Nach dieser Vorschrift kann die Zulassung zu einem Vorbereitungsdienst versagt werden, wenn die im Haushaltsplan des Landes zur Verfügung stehenden Stellen und Mittel nicht ausreichen. Die nunmehr mit § 7 Abs. 5 des Haushaltsgesetzes vom 18. Dezember 1997 geschaffene gesetzliche Grundlage einer Stellenbegrenzung verletzt kein subjektives öffentliches Recht der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG; denn der Antragsgegner hat gemessen am rechnerischen Durchschnitt der Einstellungen der vergangenen 10 Jahre die Einstellungskapazität - wenn auch nur geringfügig - erhöht und die entsprechenden Stellen durch § 7 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes vom 18. Dezember 1997 von der allgemeinen Wiederbesetzungssperre für freie und freiwerdende Stellen ausgenommen. Damit ist dem verfassungsrechtlichen Gebot der Ausschöpfung der mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten (vgl. dazu BVerfG, Beschluß vom 30. September 1994, BVerfGE 85, 36, 53 f. = NVwZ 1994, 361) genügt. Zu Unrecht behauptet die Antragstellerin demgegenüber in ihrem Antragsschriftsatz vom 13. Februar 1998, mit der Bereitstellung von Haushaltsmitteln für 2360 Ausbildungsstellen für die Jahre 1998 und 1999 und der gleichzeitigen Begrenzung auf 140 Einstellungen pro Termin seien die Mittel nicht ausgeschöpft. Dies trifft nicht zu. Werden an sechs Einstellungsterminen jährlich 840, in 2 1/2 Jahren 2100 Bewerber eingestellt, so vermag eine Reserve von rechnerisch 260 Stellen keinesfalls die Feststellung zu rechtfertigen, der Antragsgegner habe das Gebot vollständiger Kapazitätsausschöpfung verletzt. In Anbetracht der vielfachen Unwägbarkeiten hinsichtlich der Dauer des Vorbereitungsdienstes, insbesondere der gesetzlich vorgesehenen Verlängerungstatbestände (§ 26 Abs. 1 JAG: Dienstunfähigkeit oder Beurlaubung; § 26 Abs. 2 Satz 1 JAG: außergewöhnliche Umstände; § 48 Abs. 3 Sätze 1 und 2 JAG: Ergänzungsvorbereitungsdienst; § 48 Abs. 4 Sätze 1 und 2 JAG: nochmalige Wiederholung der zweiten juristischen Staatsprüfung) ist der Antragsgegner vielmehr nach haushaltsrechtlichen Grundsätzen verpflichtet, eine angemessene Stellenzahl zur Erfüllung der entsprechenden Ansprüche auf Anwärterbezüge (§ 59 Bundesbesoldungsgesetz - BBesG -) vorzuhalten. Teilhaberechte, zu denen der Anspruch auf Aufnahme in den juristischen Vorbereitungsdienst gehört, stehen grundsätzlich unter dem Vorbehalt des Möglichen, mithin dessen, was Einzelne vernünftigerweise von der Allgemeinheit verlangen können. Dies zu beurteilen, ist in erster Linie Aufgabe des Gesetzgebers, der bei seiner Haushaltswirtschaft unterschiedliche Belange des Gemeinwohls zu berücksichtigen und auf ein gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht hinzuwirken hat (Art. 109 Abs. 2 GG; vgl. dazu BVerfG, Beschluß vom 9. März 1994, DVBl. 1994, 746; Beschluß des Senats vom 29. Juli 1993 - 1 TG 1767/93 -, NVwZ-RR 1994, 92). Es gehört nicht zu den Befugnissen der Gerichte, die Stellenbewilligungspraxis des Haushaltsgesetzgebers unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten durch eigene Prioritäten bei der Vergabe von Haushaltsmitteln zu ersetzen (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 18. Juli 1972, BVerfGE 33, 303, 332; OVG SH, Beschluß vom 30. September 1994 - 3 M 49/94 -, DVBl. 1995, 208, 210). Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn der Gesetzgeber den Verfassungsauftrag zur Bereitstellung ausreichender Ausbildungskapazitäten evident verletzt hätte; dies behauptet die Antragstellerin selbst nicht. Ein Anspruch der Antragstellerin auf Übernahme in den juristischen Vorbereitungsdienst zum 2. März 1998 folgt trotz ihrer mit der Note "voll befriedigend" bestandenen ersten juristischen Staatsprüfung auch nicht aus dem Gebot der Vergabe öffentlicher Ämter nach den Maßstäben von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 HBG). Gemessen an diesen Kriterien würden der Antragstellerin mit dieser Examensnote die Referendarinnen und Referendare vorgehen, die ihr Examen mit den Noten "sehr gut", und "gut" abgeschlossen haben. Laut Jahresbericht des Präsidenten des Justizprüfungsamtes für das Jahr 1996 (JMBl. 1997, 756, 757) - die Zahlen für das Jahr 1997 liegen noch nicht vor - haben diese Noten insgesamt 50 Rechtskandidatinnen/-kandidaten erreicht, während 157 Prüflinge mit der Note "voll befriedigend" abgeschlossen haben. Legt man diese Zahlenwerte vergleichsweise zugrunde, könnte die Antragstellerin zwar nach Leistungsgesichtspunkten zum juristischen Vorbereitungsdienst zugelassen werden, jedoch steht dem nach der geltenden Rechtslage (vgl. aber Gesetzentwurf der Landesregierung zur Anpassung des Verteilungsverfahrens für den juristischen Vorbereitungsdienst an das allgemein für Vorbereitungsdienste geltende Verfahren des § 18 a HBG, Hessischer Landtag, Drucksache 14/3507) die hier anzuwendende gesetzliche Regelung des § 24 Abs. 2 Satz 3 JAG entgegen, nach der die Auswahl der zurückzustellenden Personen durch Losentscheidung getroffen wird. § 24 Abs. 2 Satz 1 JAG enthält entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keine Ermessensermächtigung zur Bewerberauswahl mit dem Ziel der Bestenauslese, sondern lediglich die Ermächtigung, den Einstellungstermin hinauszuschieben, wenn haushaltsrechtliche Vorgaben eine Wartezeit erfordern, die bis zu einem Jahr dauern darf. Das in § 24 Abs. 2 Satz 3 geregelte Losverfahren, das erst nach Berücksichtigung von Härtefällen gemäß § 24 Abs. 2 Satz 2 JAG zum Zuge kommt, ist nicht zu beanstanden. In der Rechtsprechung des Senats ist bereits geklärt, daß diese Regelung gemäß § 18 a Abs. 5 HBG als lex specialis an die Stelle der - vorrangigen - Auswahl nach Eignung und Leistung der Bewerber gemäß § 18 a Abs. 2 HBG tritt (Beschluß des Senats vom 18. Februar 1997 a.a.O.) und sie verdrängt. Dies ist auch sachgerecht; denn die Eigenart des juristischen Vorbereitungsdienstes im Beamtenverhältnis auf Widerruf erfordert es nicht, daß die Auswahl der zurückzustellenden Personen nach dem Leistungsprinzip erfolgt. Zwar trifft es zu, daß der Vorbereitungsdienst in einem Beamtenverhältnis auf Widerruf abgeleistet wird (§§ 23 Abs. 1 JAG, 6 Abs. 1 Nr. 4 a HBG) und daher zwingend mit dem formalen Akt der beamtenrechtlichen Ernennung im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 HBG verbunden ist, die gemäß § 8 Abs. 1 HBG grundsätzlich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen hat. Die Ernennung unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf ist jedoch jedem Bewerber garantiert. Alleinige Voraussetzung ist das Bestehen der ersten juristischen Staatsprüfung (§ 23 Abs. 1 JAG). Lediglich eine Wartezeit ist nach Maßgabe der verfügbaren Kapazitäten hinzunehmen. Des weiteren ist die Ernennung zum Referendar im Zusammenhang mit der Aufnahme in den juristischen Vorbereitungsdienst nicht mit der Verleihung eines Amtes und der Einweisung in eine verfügbare Planstelle verbunden (vgl. § 17 Abs. 5 Satz 2 LHO; Beschluß des Senats vom 28. Februar 1997 a.a.O.). Zudem ist sie von Gesetzes wegen zeitlich auf den Ablauf des Tages begrenzt, an dem die zweite juristische Staatsprüfung bestanden oder wiederholt nicht bestanden wird (§ 49 JAG). Diese formell-rechtlichen Besonderheiten des Beamtenverhältnisses auf Widerruf entsprechen dem Wesen des juristischen Vorbereitungsdienstes, der gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG als öffentliche Ausbildungsstätte unter der Voraussetzung des § 23 Abs. 1 JAG allen Bewerbern gleichmäßig ohne Rücksicht auf die Qualität ihrer bisherigen Leistungen im Studium und im Rahmen der ersten juristischen Staatsprüfung offensteht. Gegenstand der gesetzlichen Regelung in § 24 Abs. 2 JAG ist daher nicht der Zugang zu einem öffentlichen Amt oder die Begründung eines Beamtenverhältnisses, sondern allein die zeitliche Verzögerung, die bei der Verwirklichung des subjektiven öffentlichen Rechts auf Aufnahme in den juristischen Vorbereitungsdienst eintreten kann und muß, wenn zu einem bestimmten Einstellungstermin weniger Ausbildungsplätze als Aufnahmeanträge vorhanden sind. Bei der Regelung der vorläufigen Zurückstellung von Bewerbern hat der Gesetzgeber einen verhältnismäßig weiten Spielraum, der zwar durch das Sozialstaatsprinzip und das Gleichbehandlungsgebot, nicht aber durch das beamtenrechtliche Leistungsprinzip begrenzt ist; denn die Regelung des Wartestandes ist in Anbetracht der prinzipiellen Gleichwertigkeit des Anspruchs aller Bewerber auf Teilhabe an der Ausbildung als solche nicht leistungsorientiert. Es ist nicht zu beanstanden, daß der Gesetzgeber in § 24 Abs. 2 Satz 2 JAG Bewerberinnen/Bewerber bevorzugt berücksichtigt, deren Zurückstellung eine besondere Härte bedeuten würde. Dieser Auswahlmaßstab ist durch das Sozialstaatsprinzip gerechtfertigt (vgl. BVerfG, Urteil vom 18. Juli 1972, BVerfGE 33, 303, 348 sowie Urteil vom 8. Februar 1977, BVerfGE 43, 291, 317 betreffend Studienplätze; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Kommentar zum Grundgesetz, Rdnr. 453 zu Art. 12). Die Auswahl der zurückzustellenden Personen ist im übrigen durch Losentscheid zu treffen (§ 24 Abs. 2 Satz 3 JAG); dieses Verfahren gewährleistet ein Mindestmaß an formell-rechtlicher Gleichbehandlung (vgl. Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Rdnr. 463 zu Art. 12). Es ist grundsätzlich nicht Gegenstand gerichtlicher Überprüfung, ob andere Gestaltungsmöglichkeiten ein höheres Maß an - materieller - Einzelfallgerechtigkeit versprechen; denn der im Losverfahren liegende Verzicht des Gesetzgebers auf eine eigenverantwortliche, aktive Steuerung der Auswahl der Zurückzustellenden - etwa nach Leistungsgesichtspunkten - verletzt jedenfalls nicht die Grenzen des legislativen Ermessens. Dies gilt auch vor dem Hintergrund der für den Vorbereitungsdienst für das Lehramt bestehenden Regelung in § 4 Abs. 2 des Gesetzes über das Lehramt an öffentlichen Schulen - LehramtG - in der Fassung vom 3. März 1992 (GVBl. I S. 105, zuletzt geändert durch Gesetz vom 15. Mai 1997, GVBl. I S. 143, 204), nach der 50 % der Stellen nach Eignung und Leistung der Bewerber, 15 % für Fälle besonderer Härten und 35 % nach der Dauer der Zeit seit der ersten Antragstellung auf Zulassung zum Vorbereitungsdienst zur Verfügung zu stellen sind (vgl. dazu ausführlich Beschluß des Senats vom 29. Juli 1993 a.a.O.). Die besondere Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes im Rahmen dieser Regelung erscheint sachlich geboten, weil der Vorbereitungsdienst für das Lehramt an öffentlichen Schulen Ausbildungsstätte für die in § 1 Abs. 1 und 2 LehramtG genannten Lehrämter ist, die nach Ablegung der zweiten Staatsprüfung nahezu ausschließlich im Beamtenverhältnis ausgeübt werden. Das Prinzip der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung hat deshalb auch im Rahmen des Zugangs zum Vorbereitungsdienst für das Lehramt einen legitimen Ort. Demgegenüber eröffnet der juristische Vorbereitungsdienst nach Bestehen der zweiten Staatsprüfung den Zugang zu dem gesamten Spektrum juristischer Berufe, von denen nur ein Teil - insbesondere im Bereich der öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege - die Begründung eines Beamten- oder Richterverhältnisses erfordert, während die überwiegende Mehrzahl der sogenannten Volljuristen im Angestelltenverhältnis oder selbstständig tätig ist. Aus diesem Grund ist eine Berücksichtigung von Leistungsunterschieden bei der vorübergehenden Zurückstellung von Bewerberinnen/ Bewerbern für den juristischen Vorbereitungsdienst jedenfalls nicht zwingend geboten, so daß die Regelung in § 24 Abs. 2 JAG de lege lata keinen durchgreifenden Bedenken begegnet. Ein Zulassungsanspruch der Antragstellerin ergibt sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts schließlich auch nicht aus dem sog. Diskriminierungsverbot. Der Senat bezieht sich auf seine Hinweise in seinem Beschluß vom 28. Februar 1998 - 1 TG 684/97 - (a.a.O.), die er nunmehr zu den mittragenden Entscheidungsgründen des vorliegenden Verfahrens macht: "Zunächst teilt der Senat bereits nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Berücksichtigung von Zeitverlusten durch die Erfüllung einer verfassungsrechtlich angeordneten Dienstpflicht (Art. 12 a Abs. 1, 2 GG) als Härtefall gemäß § 14 a Abs. 2 Nr. 4 der Verordnung zur Ausführung des Juristenausbildungsgesetzes i.d.F. vom 8. August 1994 (GVBl. I S. 323, 334) - JAO - führe zu einer mittelbaren oder gar unmittelbaren Diskriminierung von Frauen und verstoße daher gegen den Gleichberechtigungsgrundsatz aus Art. 1 Hessische Verfassung, Art. 3 Abs. 2, 3 Satz 1 GG und § 3 Abs. 1, 3 des Hessischen Gleichberechtigungsgesetzes vom 21. Dezember 1993 (GVBl. I S. 729) - HGlG. -. Denn eine besondere Härte im Sinne des § 24 Abs. 2 JAG liegt gemäß § 14 a Abs. 1 JAO vor, wenn die Zurückstellung für die Antragstellerin oder den Antragsteller mit Nachteilen verbunden wäre, die über das Maß der mit der Ablehnung üblicherweise verbundenen Nachteile erheblich hinausgehen. Diese Regelung knüpft daher nicht an das Geschlecht an, sondern stellt auf die mit einer Zurückstellung allgemein, d.h. grundsätzlich bei Frauen und Männern eintretenden Nachteile ab. Dementsprechend können alle der in § 14 a Abs. 2 JAO beispielhaft aufgeführten Gruppen von Härtefallgründen bei Frauen und bei Männern vorliegen. Dies gilt grundsätzlich auch für die beispielhaft in Nr. 4 aufgeführten Dienstpflichten, denn auch Frauen erleiden bei der Erfüllung einer dem Wehr- oder Ersatzdienst funktional vergleichbaren und vom Verordnungsgeber gleichgestellten Tätigkeit als Entwicklungshelferin oder bei Ableistung eines freiwilligen sozialen Jahres entsprechende zeitliche Verzögerungen, deren Berücksichtigung als Härtefall ebenso wie bei Ableistung von Wehr- und Ersatzdienst bei der Einstellung in dem juristischen Vorbereitungsdienst objektiv gerechtfertigt und durch das Sozialstaatsprinzip geboten ist ... Denn jedenfalls begründet selbst ein Verstoß gegen Vorschriften, die der Gleichberechtigung von Frauen und Männern dienen und Diskriminierungen verbieten, keinen subjektiv-rechtlichen Anspruch, außerhalb des Zulassungsverfahrens vor anderen Bewerberinnen und Bewerbern in den Vorbereitungsdienst aufgenommen zu werden. Sowohl Art. 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 GG wie § 3 Abs. 1, 3 HGlG stellen objektiv-rechtliche Gebote dar, begründen jedoch grundsätzlich keine konkreten subjektiven Rechte, insbesondere keine originären Teilhabe- bzw. Leistungsansprüche etwa in Form eines konkreten individuellen Zulassungsrechts (vgl. statt vieler Osterloh, in: Sachs, Grundgesetzkommentar, Art. 3 Rdnr. 54, 233 ff., 262 m.w.N.). Vielmehr bleibt es grundsätzlich der Verwaltung überlassen, bei gerichtlich festgestellten Verstößen gegen Art. 3 Abs. 1 GG oder gegen spezielle Gleichheitsgrundsätze oder Diskriminierungsverbote eines der mehreren möglichen, rechtlich zulässigen Verfahrensmodelle zu wählen und danach die Zulassung vorzunehmen." An diesen Ausführungen hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin und der diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluß fest. Ergänzend weist er noch darauf hin, daß es sich bei Wehr- und Zivildienst im Unterschied zur Tätigkeit als Entwicklungshelferin oder der Ableistung eines freiwilligen sozialen Jahres nicht um der Entscheidungsfreiheit des Einzelnen unterliegende Dienstleistungen, sondern um gesetzliche Dienstpflichten handelt, deren Verletzung als Straftat geahndet wird (vgl. §§ 15, 16 Wehrstrafgesetz, §§ 52, 53 Zivildienstgesetz). Auch dieser Gesichtspunkt rechtfertigt die Berücksichtigung von Wehr- und Zivildienst als Härtefall im Sinne des § 14 a Abs. 2 Nr. 4 JAO. Da die Antragstellerin nicht zu den ausgelosten Bewerbern gehört und nicht dargetan und glaubhaft gemacht hat, daß sie nach den Kriterien des § 24 Abs. 2 JAG einem der insgesamt 140 in den Vorbereitungsdienst aufgenommenen Bewerbern hätte vorgezogen werden müssen, besteht insgesamt kein im Wege der einstweiligen Anordnung sicherungsfähiger Anspruch auf Aufnahme in den Vorbereitungsdienst zum 2. März 1998, so daß der angefochtene Beschluß aufzuheben und der Antrag abzulehnen ist. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe sind mangels hinreichender Erfolgsaussichten nicht gegeben (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO). Als unterliegender Teil hat die Antragstellerin gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen. Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 14 Abs. 1 - entsprechend -, 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Sätze 1 b und 2, 20 Abs. 3 GKG. Der Senat berechnet den Streitwert ebenso wie das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluß. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).