1 TG 1749/94

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die in dem Auswahlvermerk vom 13. November 1992 und dem schließlichen Auswahlvorschlag vom 4. Dezember 1992 liegende Entscheidung, die Bewerbung des Antragstellers bei der Auswahlentscheidung über die Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens einer Referatsleiterin/eines Referatsleiters für das Aufgabengebiet "Technische Angelegenheiten der Polizei" nicht zu berücksichtigen, verletzt den Antragsteller in seinem vom Senat in ständiger Rechtsprechung als Bewerbungsverfahrensanspruch bezeichneten Recht auf faire und chancengleiche, verfahrens- und beurteilungsfehlerfreie Behandlung seiner Bewerbung (vgl. z. B. Beschluß des Senats vom 12. Januar 1988 - 1 TG 2675/88 -, ZBR 1988, 291, 292). Insbesondere entspricht es der Rechtsprechung des Senats, daß Auswahlentscheidungen regelmäßig unsachlich und damit fehlerhaft sind, bei denen einzelne Beamte ohne sachlichen Grund, insbesondere ohne nähere Prüfung am Maßstab des Leistungsprinzips, mithin ohne Prüfung ihrer fachlichen und persönlichen Eignung für die ausgeschriebene Stelle vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden (vgl. Beschlüsse des Senats vom 18. Februar 1991 - 1 TG 85/91 -, NVwZ-RR 1992, 34, 35 sowie vom 20. Juli 1993 - 1 TG 573 und 904/93 -). Zu einem solchen Ergebnis aber führt die dem beanstandeten Auswahlverfahren zugrundeliegende Vorabentscheidung, die Bewerbung des Antragstellers nicht einzubeziehen. Zwar ist eine Vorauswahl unter Bewerbern um einen Dienstposten oder eine Beförderungsstelle unter bestimmten Voraussetzungen rechtlich möglich. Der Dienstherr ist nur dann, wenn er eine Beförderungsstelle nicht ausgeschrieben hat, aufgrund des Bewerbungsverfahrensanspruchs verpflichtet, alle für die Beförderung bzw. für die Betrauung mit den Aufgaben des höherwertigen Dienstpostens in Betracht kommenden Beamten - zumindest der Dienststelle - von Amts wegen in das Auswahlverfahren einzubeziehen (vgl. Beschluß des Senats vom 18. Februar 1991 - 1 TG 85/91 - a. a. O.). Bei einer Ausschreibung der Stelle hat der Dienstherr hingegen die Möglichkeit, den Kreis der Bewerber von vornherein dadurch einzugrenzen, daß er im Wege der Festlegung eines bestimmten Anforderungsprofils die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen der Eignung für das konkret-funktionelle Amt näher bestimmt und mit Hilfe der Konkretisierung der von dem zukünftigen Stelleninhaber erwarteten Voraussetzungen einzelne Bewerber vom Auswahlverfahren ausschließt (vgl. Beschlüsse des Senats vom 23. Oktober 1987 - 1 TG 2623/87 - sowie vom 23. März 1993 - 1 TG 2572/92 -). Dies setzt allerdings voraus, daß sich das Anforderungsprofil in sachgerechter Weise an den Aufgaben der zu besetzenden Stelle orientiert. In formeller Hinsicht ist eine Vorauswahl im Sinne des Ausscheidens von Bewerbern, die das Anforderungsprofil oder einzelne seiner Merkmale nicht erfüllen, nur dann frei von Verfahrensfehlern, wenn sie von derjenigen Stelle getroffen oder gebilligt wird, die auch für die eigentliche Personalauswahlentscheidung zuständig ist. Dieses Erfordernis beruht auf dem Grundsatz, daß der Dienstherr bzw. das für die Personalentscheidung zuständige Organ nur dann verfahrens- und beurteilungsfehlerfrei über die Stellenbesetzung entscheiden kann, wenn er durch eine entsprechende Beschlußvorlage in die Lage versetzt wird, in materieller Hinsicht eine selbständige Eignungsbeurteilung durch Abwägung zwischen den verschiedenen Bewerbern vorzunehmen. Hierzu ist es nach der Rechtsprechung des Senats in aller Regel geboten, in der Beschlußvorlage sämtliche Bewerber zumindest aufzuführen, eine Übersicht über ihre Schul- und Berufsausbildung sowie ihren beruflichen Werdegang beizufügen und hinsichtlich derjenigen Bewerber, die in die nähere Wahl kommen, den wesentlichen Inhalt zeitnaher dienstlicher Beurteilungen zusammenfassend wiederzugeben, um eine sachgerechte Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung durch die Mitglieder des zuständigen Organs zu ermöglichen (vgl. Beschlüsse des Senats vom 15. Dezember 1987 - 1 TG 3667/87 - sowie vom 13. August 1992 - 1 TG 924/92 - mit ausführlichen Nachweisen). Die in der Praxis häufig anzutreffende Delegation solcher Vorauswahlentscheidungen ist nur dann rechtlich unbedenklich, wenn der Ausschluß eines Bewerbers von der eigentlichen Auswahlentscheidung im Hinblick auf bestimmte Merkmale des Anforderungsprofils in der Sache nicht zweifelhaft ist. Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe hält der Ausschluß des Antragstellers von der beanstandeten Auswahlentscheidung gerichtlicher Überprüfung nicht stand. Die Berechtigung dieses Ausschlusses war aufgrund der vorgelegten Bewerbungsunterlagen, insbesondere des Bewerbungsschreibens vom 5. Oktober 1992, derart zweifelhaft, daß nur die für die eigentliche Personalauswahlentscheidung zuständige Stelle zur Entscheidung hierüber berufen gewesen wäre. Zwar durfte der Antragsgegner zu Recht davon ausgehen, daß die Besetzung der nach Besoldungsgruppe A 14 BBesG bewerteten Referatsleiterstelle mit dem Antragsteller, der als Gewerbedirektor ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesG innehat, für diesen eine Statusänderung im Sinne der Zurückversetzung darstellt, die einer erneuten (Rück-)Ernennung und damit der Zustimmung des Beamten bedarf (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 4 HBG; ebenso Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 3. Aufl. Rdnrn. 75, S. 48 und 89, S. 53). Für dieses Erfordernis ist es ohne Bedeutung, ob der Dienstposten in absehbarer Zeit höher bewertet werden soll (vgl. hierzu OVG Bremen, Beschluß vom 18. März 1985, DÖD 1986, 134). Richtig ist ferner, daß die erforderliche Zustimmung bereits bei der Bewerbung, spätestens jedoch im Zeitpunkt der eigentlichen Auswahlentscheidung vorliegen muß und später nicht mehr nachgeholt werden kann; denn dies käme einer erneuten, verspäteten Bewerbung gleich. Zweifelhaft ist es jedoch, ob der Antragsteller die erforderliche Zustimmung erteilt hat, und zwar entweder ausdrücklich oder konkludent im Rahmen seines Bewerbungsschreibens oder aber durch die Abgabe seiner Bewerbung um die ausgeschriebene, nach Besoldungsgruppe A 14 BBesG bewertete Stelle. Dem Antragsgegner ist zunächst darin beizupflichten, daß die Zustimmungserklärung sich maßgeblich auf die Übertragung des niedrigeren Amtes beziehen muß. Dies legt es nahe, daß nicht zuletzt zum Schutz des Beamten in aller Regel eine ausdrückliche schriftliche Erklärung geboten sein wird. Rechtlich zwingend ist dies jedoch nicht; denn gesetzlich ist eine Schriftform der Zustimmung nicht vorgeschrieben. Der Schutzgedanke nötigt allerdings zu einer engen Auslegung von Erklärungen des Beamten, in denen konkludent eine Zustimmung zur Statusänderung erblickt werden soll. Eine derartige Zustimmung liegt regelmäßig nicht schon im Antrag auf Versetzung in ein niedrigeres Amt im abstrakt-funktionellen Sinne (vgl. Schnellenbach a. a. O., Rdnr. 75, S. 48). Im vorliegenden Fall erlaubt die Erklärung des Antragstellers vom 5. Oktober 1992 sowohl die Deutung, daß dem Antragsteller die mit der Stellenbesetzung verbundene Statusänderung bewußt war und er ihr konkludent zustimmte, als auch die Auslegung, daß der Antragsteller lediglich anregen wollte, ihn auch in Zukunft nach Besoldungsgruppe A 15 BBesG zu besolden und zu diesem Zweck seine Planstelle umzusetzen. Es bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung, welche der möglichen Auslegungen des insgesamt unklaren Schreibens vom 5. Oktober 1992 den Vorzug verdient; denn jedenfalls läßt sich dem Schreiben nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen, daß der Antragsteller einer Rückversetzung nach Besoldungsgruppe A 14 BBesG nicht zustimmen wollte und somit für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle von vornherein nicht in Betracht kam. Unter diesen Umständen hätte der Antragsteller in die Auswahlentscheidung zumindest in der Weise einbezogen werden müssen, daß entweder seine Bewerbungsunterlagen vorgelegt oder aber zumindest im Rahmen des Besetzungsberichts ein Hinweis auf die Vorauswahl und deren Begründung erfolgt wäre. Beides ist nicht geschehen. Nach dem Inhalt des Auswahlvorgangs ist dem für die Auswahlentscheidung als ständiger Vertreter des Ministers zuständigen Staatssekretär mit Verfügung vom 4. November 1992 kommentarlos mitgeteilt worden, daß die Bewerbung des Antragstellers sowie weitere Bewerbungen eingegangen seien. Dem vom Staatssekretär abgezeichneten und befürworteten Auswahlvorschlag vom 4. Dezember 1992, der im übrigen keinen nachvollziehbar begründeten Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen den in Betracht kommenden Bewerbern enthält, waren lediglich die Bewerbungsunterlagen und die Personalakte des Beigeladenen beigefügt. Somit hatte der Staatssekretär keine Möglichkeit, die getroffene Vorauswahl zu Lasten des Antragstellers verantwortlich zu überprüfen und die allein ihm obliegende Sachentscheidung zu treffen. Die ohne Berücksichtigung des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung erweist sich bereits aufgrund dieses Verfahrensfehlers als rechtswidrig. Im Rahmen einer erneuten Auswahlentscheidung wird der Antragsgegner allerdings auch zu berücksichtigen haben, daß gemäß § 77 Abs. 1 Nr. 1 b HPVG die Personalvertretung zu beteiligen ist.