1 TG 2020/90

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat ihm in dem angefochtenen Beschluß im Ergebnis zu Recht im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, den Beigeladenen vor einer erneut zu treffenden Auswahlentscheidung dem Antragsteller bei der Übertragung der Stelle des Regierungsvizepräsidenten in Darmstadt vorzuziehen. Der erkennende Senat kann zunächst auf die allgemeinen rechtlichen Erwägungen in dem angefochtenen Beschluß zum sog. Bewerbungsverfahrensanspruch Bezug nehmen, die auf der dort zitierten Senatsrechtsprechung beruhen. Anders als das Verwaltungsgericht ist der Senat jedoch der Auffassung, daß der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen keinen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat. Geht man von dem Wortlaut der Stellenausschreibung der umstrittenen Stelle (StAnz. 1989, 1351) aus, so legte der Antragsgegner Wert auf "langjährige Berufserfahrung" und "ein hohes Maß an Einsatzbereitschaft, Einfühlungsvermögen sowie Organisations- und Verhandlungsgeschick". Beide Bewerber erfüllen nach Auffassung des Senats diese beiden Auswahlkriterien, wenn auch teilweise mit unterschiedlichem Gewicht. Ist die "Berufserfahrung" des Antragstellers "langjähriger", so ist "Organisations- und Verhandlungsgeschick" des Beigeladenen von "einem höheren Maß". Insgesamt geht der Senat damit davon aus, daß beide Bewerber das gewünschte Anforderungsprofil der Stellenausschreibung erfüllen. Bei dieser Gleichwertigkeit, gemessen an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, konnte der Antragsgegner gewichten, welchen Leistungskriterien er den Vorrang gibt, um den Dienstposten des Regierungsvizepräsidenten in Darmstadt im öffentlichen Interesse einer möglichst effektiven Erledigung der zu erfüllenden Aufgaben - insbesondere vor dem Hintergrund des von ihm erkannten Organisationsproblems - zu besetzen. Auch war er im Rahmen seines Auswahlermessens nicht gehindert, etwa auf Grund eines Vorstellungsgespräches weiteren Kriterien, wie dem persönlichen Eindruck, den Vorzug zu geben (so Senatsbeschluß vom 27.2.1989 - 1 TG 4651/88 -, HessVGRspr. 1989, 62 = RiA 1989, 247 = DÖD 1990, 65). Die in diesem Zusammenhang im einzelnen angestellten Erwägungen hat der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren in nachvollziehbarer Weise vorgetragen; der Senat vermag sie nicht zu beanstanden. Fehlerhaft ist die getroffene Auswahlentscheidung indessen deshalb, weil der Antragsgegner die Bestimmung des § 62 Abs. 3 Satz 3 HPVG F. 1988 nicht beachtet hat. Danach kann an Aufnahmetests oder Auswahlverfahren, denen sich Bewerber zu unterziehen haben, ein Vertreter des Personalrats teilnehmen. Zum "Auswahlverfahren" gehören nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats auch die Vorstellungsgespräche mit Bewerbern um ein Beförderungsamt (so Senatsbeschluß vom 4.10.1989 - 1 TG 2058/89 -, DÖV 1990, 214 - L - = NVwZ-RR 1990, 206 - L -), weil die (fakultative) Teilnahme eines Vertreters des Personalrats geeignet erscheint, den auf den Bewerbern lastenden psychischen Druck zu verringern; sie trägt auch zu einer größeren Transparenz des Auswahlverfahrens bei (vgl. hierzu BVerwG, Beschluß vom 6.12.1978, ZBR 1979, 240, 242). Der Antragsgegner hätte daher einem Vertreter des Hauptpersonalrats die Möglichkeit zur Teilnahme an den Auswahlgesprächen vom 30.8.1989 einräumen müssen. Das ist ausweislich des Vorlageberichts des Staatssekretärs des Hessischen Innenministeriums vom 14.3.1990 an den Minister zur Besetzung der Stelle des Regierungsvizepräsidenten in Darmstadt nicht geschehen. Die in seinem Beschluß vom 27.3.1990 - 1 TG 481/90 - noch offen gebliebene Frage, ob § 62 Abs. 3 Satz 3 HPVG F. 1988 und §§ 77, 78 HPVG F. 1988 unterschiedliche Regelungsziele verfolgen, so daß § 79 HPVG F. 1988 nur die Mitbestimmungsrechte in Personalangelegenheiten, nicht aber auch das allgemeine Beteiligungsrecht des Personalrats an Auswahlverfahren ausschließen will, bejaht der erkennende Senat nunmehr, wobei er an seiner inzwischen gefestigten Rechtsprechung festhält, daß die Dienststelle, die das Auswahlverfahren (Vorstellungsgespräche) durchführt, die für die Beschäftigten ihres Bereichs zuständige Personalvertretung in angemessener Frist vorher über die Termine zu informieren hat, damit sie darüber beschließen kann, ob sie gemäß § 62 Abs. 3 Satz 3 HPVG F. 1988 einen Vertreter zu den Auswahlgesprächen entsendet (so Senatsbeschluß vom 4.10.1989 - 1 TG 2058/89 -, a.a.O.). Abgesehen davon, daß § 79 HPVG F. 1988 nach seinem eindeutigen Wortlaut allein die Geltung der §§ 77 und 78 HPVG F. 1988 u. a. für Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts ausschließt, findet sich diese Vorschrift unter "Vierter Titel. Beteiligung in Personalangelegenheiten" des Sechsten Abschnitts des Hessischen Personalvertretungsgesetzes (HPVG) F. 1988, während § 62 HPVG F. 1988 in demselben Abschnitt unter "Erster Titel. Allgemeines" eingeordnet ist. Diese allgemeinen Vorschriften gelten unabhängig von Formen und Durchführung der Beteiligung sowie von den einzelnen Beteiligungstatbeständen für das Verhältnis von Dienststelle (Leiter) und Personalvertretung. § 62 HPVG F. 1988 umschreibt in seinem Abs. 1 "folgende allgemeine Aufgaben", die enumerativ aufgezählt werden. Dazu gehört insbesondere, "darüber zu wachen, daß die zugunsten der Beschäftigten geltenden Gesetze, Verordnungen, Tarifverträge, Dienstvereinbarungen und Verwaltungsanordnungen durchgeführt werden". Abs. 2 der Bestimmung umschreibt, wie der Personalrat bei der Durchführung seiner Aufgaben zu unterstützen ist. § 62 Abs. 3 HPVG F. 1988 umschreibt sodann als Ausfluß der allgemeinen Aufgaben der Personalvertretungen weitere Befugnisse im Rahmen von Prüfungen, Aufnahmetests und Auswahlverfahren. Diese Befugnisse beanspruchen nach Auffassung des Senats Geltung unabhängig von der Frage, ob (später) ein Mitbestimmungstatbestand der §§ 77, 78 HPVG F. 1988 erfüllt wird oder eine entsprechende Beteiligung durch § 79 HPVG F. 1988 ausgeschlossen ist. Die allgemeinen Vorschriften und die besonderen Vorschriften über die Beteiligung der Personalvertretungen verfolgen unterschiedliche Ziele, mögen sie sich auch ergänzen. Eine Auswirkung des § 79 HPVG F. 1988 auf die allgemeinen Aufgaben und Befugnisse der Personalvertretungen in dem Sinne, daß er sie ebenfalls ausschließt, vermag der erkennende Senat entgegen der Auffassung des Antragsgegners und des Beigeladenen nicht zu erkennen. In dieser Auslegung sieht sich der erkennende Senat durch die Entstehungsgeschichte des § 62 Abs. 3 Satz 3 HPVG F. 1988 bestätigt. Diente der Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU und der FDP für ein Hessisches Personalvertretungsgesetz (HPVG), Hessischer Landtag, 12. Wahlperiode, Drucksache 12/840, neben einer verfassungskonformen Anpassung des hessischen Personalvertretungsrechts an die Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs des Landes Hessen der teilweisen Angleichung an die Bestimmungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes, so fällt zunächst auf, daß der genannte Entwurf - konsequenterweise - die Vorschrift des § 62 Abs. 3 Satz 3 HPVG F. 1988 noch nicht enthielt, denn auch § 80 BPersVG enthält keine entsprechende Bestimmung; er erwähnt nur "Prüfungen". Hinzu kommt, daß nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu dieser Vorschrift (Beschluß vom 6.12.1978 - 6 P 2.78 -, ZBR 1979, 240) dem (bundesrechtlichen) Personalrat kein Recht zusteht, an den Vorstellungsgesprächen des Dienstherrn durch ein von ihm entsandtes Mitglied teilzunehmen, weil diese keine Prüfung im Sinne des § 80 BPersVG seien. Die Vorstellungsgespräche seien noch kein Beginn der Einstellung, sondern bereiteten diese erst vor. § 62 Abs. 3 Satz 3 HPVG F. 1988 ist im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens erst durch den Änderungsantrag der Fraktionen der CDU und der FDP (Hessischer Landtag, 12. Wahlperiode, Drucksache 12/1589) unverändert in den Gesetzeswortlaut eingefügt worden. Damit ist der Gesetzgeber nach Auffassung des Senats von der teilweisen Angleichung an das Bundesrecht abgewichen und hat eine hessische Sonderregelung getroffen. Er hat sie wegen des gegebenen Sachzusammenhanges in die allgemeinen Vorschriften des § 62 HPVG F. 1988 eingefügt, ohne bei § 79 HPVG F. 1988 ausdrücklich zu erwähnen, daß auch diese Vorschrift in den dort erwähnten Fällen keine Anwendung finden soll. Der Senat sieht sich in seiner Auslegung des § 62 Abs. 3 Satz 2 HPVG F. 1988 weiterhin durch Sinn und Zweck der Bestimmung des § 79 HPVG F. 1988 bestätigt. Der Ausschluß der Mitbestimmung in den in dieser Vorschrift genannten Fällen beruht nach allgemeiner Auffassung auf rein politischen Erwägungen. Für die hier in Betracht zu ziehenden Beschäftigten der "Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts" soll wegen der Bedeutung oder der Eigenart ihrer Tätigkeit sowie im Interesse der Funktionsfähigkeit der Verwaltung ein höheres Maß an Unabhängigkeit für die Betroffenen und für die Entscheidungen der Verwaltung sichergestellt werden (so Fischer/Goeres, GKÖD V K § 77 Rdnr. 4). Diese Zielrichtung der Regelung in § 79 HPVG F. 1988 beschränkt sich inhaltlich nur auf die Mitbestimmungsrechte nach §§ 77 und 78 HPVG F. 1988, nicht dagegen auf die Vorschriften über die allgemeinen Aufgaben und Befugnisse der Personalvertretung. In ihrem Rahmen spielen Bedeutung oder Eigenart der Tätigkeit der Beschäftigten ebensowenig eine Rolle wie das Interesse der Funktionsfähigkeit der Verwaltung, weil sie durch die Wahrnehmung der allgemeinen Aufgaben und Befugnisse der Personalvertretungen nicht beeinträchtigt werden können. Einmal sind Vorstellungsgespräche nur "Vorbereitungshandlungen", zum anderen gewinnt auch bei dem Personenkreis des § 79 HPVG F. 1988 die Erwägung des Bundesverwaltungsgerichts und des erkennenden Senats ihre selbständige Bedeutung, daß die (fakultative) Teilnahme eines Vertreters des zuständigen Personalrats geeignet erscheint, den auf den Bewerbern lastenden psychischen Druck zu verringern und zu einer größeren Transparenz des Auswahlverfahrens beizutragen (vgl. Senatsbeschluß vom 4.10.1989 - 1 TG 2058/89 -, a.a.0' unter Hinweis auf BVerwG, Beschluß vom 6.12.1978 - 6 P 2.78-, a.a.0.). Auch und insbesondere vor dem höchst sensiblen "politischen" Hintergrund des § 79 HPVG F. 1988 erscheint aus der Sicht des erkennenden Senats das Ermöglichen dieses Zieles in Anbetracht der Art. 1, 134 HV und Art. 3 Abs. 3, 33 Abs. 2 GG geboten. Schließlich spricht für die gefundene Auslegung der §§ 62 Abs. 3 Satz 3 und 79 HPVG F. 1988, daß in beiden Fällen (Vorstellungsgespräch bzw. Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens/Beförderung) in aller Regel zwei unterschiedliche Personalvertretungen zu beteiligen sind, und zwar im erstgenannten Fall - wie ausgeführt - die für die Dienststelle zuständige Personalvertretung (hier: Stufenvertretung), welche das Vorstellungsgespräch führt, und im zweiten Falle die Personalvertretung der Dienststelle, welcher der Betroffene angehört (§ 83 Abs. 1 HPVG F. 1988). Ohne Erfolg beruft sich der Antragsgegner auf den Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.4.1967 - VII P 12.65 - (PersV 1967, 275), denn mit dieser Entscheidung wollte das Bundesverwaltungsgericht ersichtlich die Beteiligung der Personalvertretungen im Vorfeld der Beförderungen (Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens) stärken. Dieselbe Tendenz liegt - wie dargelegt - der Regelung des § 62 Abs. 3 Satz 3 HPVG F. 1988 zugrunde. Nach allem ist die Beschwerde des Antragsgegners zurückzuweisen, so daß er auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach § 154 Abs. 2 VwGO mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen hat, die diesem selbst zur Last fallen, weil er im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und damit nicht am Kostenrisiko teilgenommen hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 - entsprechend -, 17 Abs. 3 - entsprechend -, 20 Abs. 3 GKG. Seine Höhe entspricht dem Betrag, von dem bereits das Verwaltungsgericht für den ersten Rechtszug zutreffend ausgegangen ist. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).