1 TG 2527/90

Nachdem der Antragsteller mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 24.11.1990 und der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 12.11.1990 übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 2 VwGO einzustellen und gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 269 ZPO (analog) auszusprechen, daß der angefochtene Beschluß wirkungslos ist. Über die Kosten des gesamten Verfahrens ist nach § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen zu entscheiden, wobei der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen ist. Danach sind die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller aufzuerlegen. Sein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung war nicht begründet. Ihm fehlte der erforderliche Anordnungsanspruch, denn der Antragsgegner war nicht verpflichtet, ihm vor der Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens mit einem Mitbewerber so rechtzeitig vom Ausgang des Auswahlverfahrens Kenntnis zu geben, daß er noch vor der erprobungsweisen Besetzung des Dienstpostens mit dem ausgewählten Bewerber vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch hätte nehmen können. Einen solchen Anspruch vermochte er nicht mit Erfolg aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG herzuleiten. Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings in seinem Beschluß vom 19.9.1989 - 2 BvR 1576/88 - (NJW 90, 501) entschieden, aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folge, daß der unterlegene Bewerber um eine Beförderungsstelle innerhalb einer für seine Rechtsschutzentscheidung ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung des Mitbewerbers durch eine Mitteilung seines Dienstherrn Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens erlangen müsse. Es hat dies damit begründet, daß das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren nicht so ausgestaltet sein dürfe, daß es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitele oder unzumutbar erschwere. Der vorliegende Fall unterscheidet sich jedoch in einem wesentlichen Punkt von der der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrundeliegenden Streitsache. Im vorliegenden Verfahren ging es - anders als im Fall des Bundesverfassungsgerichts - nicht unmittelbar um eine (statusrechtliche) Beförderungsentscheidung, sondern zunächst nur um die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens, wobei allerdings beabsichtigt war und ist, den ausgewählten Bewerber nach dessen Bewährung auf dem fraglichen Dienstposten zu befördern. Dadurch, daß dem ausgewählten Mitbewerber der fragliche Dienstposten übertragen wird, wird dem unterlegenen Konkurrenten die Möglichkeit gerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen nicht genommen und auch nicht unzumutbar erschwert, denn die Dienstpostenübergabe schafft - anders als die (statusrechtliche) Beförderung des Mitbewerbers - noch keine endgültigen Verhältnisse im Sinne einer sogenannten Ämterstabilität (vgl. zum Konkurrentenstreit bei der Beförderung zuletzt Günther, ZBR 1990 S. 284). Sie steht der gerichtlichen Durchsetzung des sog. Bewerbungsverfahrensanspruches im Rahmen eines einstweiligen Anordnungs- oder Klageverfahrens nicht entgegen. Dem übergangenen Bewerber wird durch die anderweitige Besetzung des Dienstpostens nicht die Möglichkeit genommen, einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zu stellen und auf diesem Weg seine Rechte gerichtlich sichern zu lassen, bevor der ausgewählte Bewerber nach seiner etwaigen Bewährung auf dem fraglichen Dienstposten befördert wird. Im Rahmen des einstweiligen Anordnungsverfahrens hat das Verwaltungsgericht - je nach Dringlichkeit der Sache - die Möglichkeit, alsbald eine Entscheidung zu treffen, um zu verhindern, daß zum Nachteil des Antragstellers Verhältnisse geschaffen werden, die die Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches unzumutbar erschweren. In der Beschwerdeinstanz ist dem Beschwerdegericht darüber hinaus die Möglichkeit gegeben, bereits vor seiner abschließenden Entscheidung vorläufige Regelungen zu treffen, die zur Sicherung der Rechte des Antragstellers erforderlich sind (§ 173 VwGO i.V.m. § 572 Abs. 3 Halbsatz 1 ZPO ). Auch die Tatsache, daß der übergangene Bewerber bereits vor der Dienstpostenübertragung zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruches einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung stellen kann und ihm hierfür grundsätzlich ein Anordnungsgrund zur Seite steht, verpflichtet den Antragsgegner nicht aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG, ihm rechtzeitig vor der Dienstpostenbesetzung die Auswahlentscheidung mitzuteilen. Auch wenn die frühzeitige Information über den Ausgang des Auswahlverfahrens die rechtliche Position des nichtberücksichtigten Bewerbers verbessert, so ist sie doch nicht zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes erforderlich. Unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze hätte das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung wegen Fehlens eines Anordnungsanspruches ablehnen müssen. Dem Antragsteller sind deshalb die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen. Er hat aber auch die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens nach den Grundsätzen des § 161 Abs. 2 VwGO zu tragen. Die Beschwerde des Antragsgegners war zulässig, auch wenn sie eingelegt wurde, nachdem sich das Verfahren zwischen den Instanzen erledigt hatte. Die Beschwerde wurde eingelegt, um den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären zu können. In Fällen dieser Art bejaht die herrschende Meinung die Zulässigkeit der Beschwerde (vgl. Kopp, a.a.O., vor § 124 RdNr. 43 m.w.N.). Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2, § 14 Abs 1 (analog) und § 20 Abs. 3 GKG. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).