5 E 1630/22

Leitsatz: Im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO muss der Anfechtungsrechtsbehelf (Widerspruch oder Klage) spätestens im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erhoben sein.(Rn.16) Der Antrag auf Prozesskostenhilfe wird abgelehnt. Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich im Wege vorläufigen Rechtsschutzes gegen die vorläufige Beurlaubung ihres von der Antragsgegnerin beschulten Sohns und beantragt Prozesskostenhilfe. A., der Sohn der Antragstellerin, besucht die Jahrgangsstufe 6 der Stadtteilschule B. der Antragsgegnerin. Die Stadtteilschule B. adressierte an die Antragstellerin unter dem Account „A.@sts-B.de“ am 6. April 2022 eine E-Mail mit der Nachricht: „aufgrund des heutigen Vorfalles (Schlagen eines 7. Klässlers in der großen Pause vor dem Schulrestaurant) wird A. vorläufig vom Schulbesuch beurlaubt, um die Aufrechterhaltung eines geordneten Schullebens zu gewährleisten.“ Die Stadtteilschule B. teilte der Antragstellerin mit postalischem Schreiben vom 8. April 2022 mit, A. werde vorgeworfen, am 6. April 2022 einen Schüler des 7. Jahrgangs in der Schlange vor dem Schulrestaurant ins Gesicht geschlagen zu haben. Wegen seines Verhaltens werde eine Klassenkonferenz einberufen, die über eine Ordnungsmaßnahme nach § 49 HmbSG entscheiden werde. Die Antragstellerin und A. würden „zur Anhörung am 16.4.2022 um 13.00 in Raum …“ der Schule eingeladen. Die Antragstellerin wandte sich mit E-Mails unter dem Account „A.@sts-B.de“ vom 8. und 10. April 2022 an die Stadtteilschule B., und teilte mit, sie lege Widerspruch ein. Die Stadtteilschule B. teilte mit E-Mail an die Antragstellerin unter dem Account „A.@sts-B.de“ mit, dass sich im postalischen Schreiben vom 8. April 2022 ein Fehler eingeschlichen habe und die Anhörung am Donnerstag, 14. April 2022 um 13 Uhr, stattfinde. Bis dahin sei A. nach § 49 Abs. 9 HmbSG suspendiert. Die Antragstellerin hat am 8. April 2022 das Verwaltungsgericht Hamburg angerufen. Sie trägt vor, sie habe ein Attest vom Kinderarzt, dass ihr Sohn zuhause lernen dürfe. Das Attest sei für sie als Mutter, dass sie entscheiden könne, dass ihr Kind zuhause bleiben könne und nicht für die Schule, dass diese berechtigt sei, ihren Sohn nicht zur Schule gehen zu lassen. Sodann trägt sie vor, in einem „Schulverweis“ sei kein Datum genannt und auch kein Zeitraum. Weiter sei der „Schulverweis“ an den Schulaccount ihres Sohnes geschickt worden und nicht an sie. Sie behalte sich eine weitere Begründung vor und reiche eine weitere Begründung nach sowie eine Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse. Die Antragstellerin beantragt, den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Suspendierung ihres Sohnes A., geb. …, vom 6. April 2022 zurückzunehmen und ihren Sohn weiterhin in die Schule gehen zu lassen, damit er sein Schulziel erreicht. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. II. Prozesskostenhilfe für das Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes im ersten Rechtszug kann der Antragstellerin gemäß §§ 114 Abs. 1, 117 Abs. 4 ZPO i.V.m. § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht bewilligt werden, da sie die vorgeschriebene Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse bis zur Beendigung des Rechtszugs nicht vorlegt hat. III. Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist unzulässig. Die an die einschlägige Rechtsschutzform anknüpfenden Zulässigkeitsvoraussetzungen sind nicht erfüllt. Im Einzelnen: Nach § 49 Abs. 9 Satz 1 HmbSG ist in dringenden Fällen die Schulleiterin oder der Schulleiter befugt, die Schülerin oder den Schüler bis zur Entscheidung vorläufig vom Schulbesuch zu beurlauben, wenn auf andere Weise die Aufrechterhaltung eines geordneten Schullebens nicht gewährleistet werden kann. Die Schulleiterin oder der Schulleiter können wegen § 89 Abs. 1 Satz 3 HmbSG ihre Aufgabe auf die stellvertretende Schulleiterin oder den stellvertretenden Schulleiter, auf die Inhaberinnen und die Inhaber von Funktionsstellen nach § 96 HmbSG, insbesondere die Abteilungsleiterinnen und Abteilungsleiter, für die besoldungsrechtlich besondere Ämter vorgesehen sind, oder im Ausnahmefall auf andere Lehrkräfte der Schule übertragen. Die Höchstdauer einer vorläufigen Beurlaubung beträgt gemäß § 49 Abs. 9 Satz 2 HmbSG zehn Unterrichtstage. Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufgrund § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 49 Abs. 9 Satz 3 HmbSG keine aufschiebende Wirkung. Vorläufiger Rechtsschutz ist nach Maßgabe des § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines gegen die vorläufige Beurlaubung erhobenen Widerspruchs eröffnet. Spätestens im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes muss der Widerspruch bereits erhoben sein. Anderenfalls ist entweder der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO als unstatthaft und deshalb unzulässig zu bewerten oder es fehlt an der allgemeinen Sachentscheidungsvoraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses, so dass der Antrag aus diesem Grund unzulässig ist. Denn die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines noch gar nicht erhobenen Widerspruchs ginge ins Leere. Die Notwendigkeit eines eingelegten Rechtsbehelfs entspricht dem klaren Wortlaut des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO und der inneren Logik dieser Norm. Zudem besteht nach Sinn und Zweck für den vorläufigen Rechtsschutz kein Sicherungsauftrag, wenn ein offenzuhaltendes Hauptsacheverfahren (noch) nicht vorhanden ist. Soweit teilweise die Auffassung vertreten wird, ein Eilantrag sei unabhängig von der Erhebung des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zulässig, weil eine faktische Verkürzung der Rechtsbehelfsfristen (§§ 70 Abs. 1, 74 Abs. 1 VwGO) vermieden werden müsse (so etwa Kopp/Schenke, 25. Auflage 2019, § 80 Rn. 139 m.w.N.), teilt die Kammer (so bereits VG Hamburg, Beschl. v. 13.1.2022, 5 E 124/22, n.v.) diese Meinung nicht. Nimmt jemand gerichtlichen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO in Anspruch, so ist ihm auch zuzumuten, den Hauptsacherechtsbehelf einzulegen. Das gerichtliche Eilverfahren dient nicht dazu, die Auffassung des Gerichts zu einer Rechtsfrage zu erfahren, bevor die Entscheidung zur Erhebung des Rechtsbehelfs in der Hauptsache getroffen wird (zum Ganzen Schoch in Schoch/Schneider, 41. EL Juli 2021, VwGO § 80 Rn. 460 f.). Im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung - die wegen des nahenden Ablaufs der auf Donnerstag um 13.00 Uhr befristeten vorläufigen Beurlaubung - nun getroffen werden muss, fehlt es an einem wirksamen Widerspruch der Antragstellerin. Der Widerspruch ist nach § 70 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat oder den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat. Daran fehlt es. Die Antragstellerin hat lediglich E-Mails gesandt. Der Widerspruch durch einfache E-Mail genügt nicht dem Schriftformerfordernis; im Gegensatz zum Computerfax wird hier nicht unmittelbar bei der Behörde auf Veranlassung des Widerspruchsführers eine körperliche Urkunde erstellt, die Herstellung der Urkunde bedarf vielmehr der Mitwirkung des Empfängers; die einfache E-Mail bietet keine ausreichend sichere Gewähr für die Identifizierbarkeit des Absenders und im Gegensatz zum Computerfax leichtere Verfälschungsmöglichkeiten (Dolde/Porsch, in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 41. EL Juli 2021, VwGO § 70 Rn. 6b m.w.N.). Zwar kann die Schriftform nach Maßgabe des § 3a Abs. 2 HmbVwVfG durch die elektronische Form ersetzt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 7.12.2016, 6 C 12/15, NVwZ 2017, 967 Rn. 20). Doch setzt dies etwa eine qualifizierte elektronische Signatur voraus, an der es hier fehlt. In der Anrufung des Gerichts am 8. April 2022 liegt lediglich ein Gesuch um vorläufigen Rechtsschutz durch das Gericht. Ein Rechtsschutzgesuch an die Behörde, insbesondere die Erhebung eines Widerspruchs, ist darin nicht zu sehen. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG und lehnt sich an Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit an.