5 B 68/22 HAL

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, ab Mittwoch, den 23. Februar 2022 die Betreuung des Antragstellers in einer Kindertagesstätte sicherzustellen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Der am 20. Februar 2022 gestellte Antrag des Antragstellers, mit dem er sinngemäß beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ab sofort die Betreuung des Antragstellers in der Kindertagesstätte C-Straße, A-Stadt vorzunehmen, hilfsweise, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ab sofort die Betreuung des Antragstellers sicherzustellen, ist zulässig und im tenorierten Umfange begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn dies aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Anspruch auf Regelung eines vorläufigen Zustandes (Anordnungsanspruch) und der Grund für die Dringlichkeit der Maßnahme (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO - wie hier - die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller mit seinem Begehren in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17. Februar 2005 - 3 M 454/04 -, Beschluss vom 14. November 2003 - 3 M 309/03 - und vom 16. Dezember 2004 - 3 M 384/04 -). Unter Anwendung dieses Maßstabes hat der Antragsteller teilweise einen Anordnungsanspruch (dazu nachstehend 1.) und auch einen Anordnungsgrund (dazu nachstehend 2.) glaubhaft gemacht. 1. Der Antragsteller kann mit seinem Hauptantrag keinen Erfolg haben (dazu nachstehend a.), dagegen ist der Hilfsantrag begründet (dazu nachstehend b.). Der Antragsteller verfügt nur teilweise über einen Anordnungsanspruch. Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage steht dem Antragsteller der geltend gemachte Anspruch auf Betreuung in einer Kindertagesstätte ab dem 23. Februar 2022 zu. a) Der Antragsteller vermochte keinen Anspruch glaubhaft zu machen, dass er in der Kindertagesstätte B., B-Straße, A-Stadt betreut wird. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus dem vom Antragsteller abgeschlossenen Betreuungsvertrag. Zwar enthält der Betreuungsvertrag Regelungen über die Betreuungszeiten und den Betreuungsumfang. Die Erfüllung des Vertrages ist aber unmöglich geworden, weil der Träger der Kindertagesstätte sie am 21. und 22. Februar 2022 geschlossen hat und ab dem 23. Februar 2022 nur Notbetreuung anbietet. Mit anderen Worten, das vom Antragsteller begehrte Betreuungsangebot ist nicht verfügbar. Der Träger der Kindertagesstätte ist zur Schließung und zur Einschränkung des Betreuungsanspruchs auch berechtigt, weil der Träger der Jugendhilfe mit E-Mail vom 18. Februar 2022 den Antrag auf Schließung der Kindertagesstätte B-Straße unter Bezugnahme auf den Erlass des Ministeriums für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Gleichstellung vom 7. Februar 2022 wegen erheblichen Personalausfalls in der Kindertagesstätte B-Straße genehmigt hat. Die Genehmigung der Schließung der Kindertagesstätte ist zwar ein Verwaltungsakt, der nur gegenüber dem Träger der Kindertagesstätte ergangen ist und nur gegenüber ihm wirkt, er erzeugt aber eine Tatbestands- und faktische Wirkung auch gegenüber dem Antragsteller. b) Der Antragsteller besitzt aber einen Anordnungsanspruch auf Betreuung gegenüber der Antragsgegnerin. Rechtlicher Anknüpfungspunkt ist § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII. Danach hat ein Kind, das das dritte Lebensjahr vollendet hat, bis zum Schuleintritt Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung. Gemäß § 24 Abs. 6 SGB VIII bleibt weitergehendes Landesrecht unberührt. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Kinderförderungsgesetz Sachsen-Anhalt vom 5. März 2003 (GVBl. S. 48), zuletzt geändert durch Gesetz vom 16. Januar 2020 (GVBl. S. 2) - KiFöG LSA -, hat jedes Kind mit gewöhnlichem Aufenthalt im Land Sachsen-Anhalt bis zur Versetzung in den 7. Schuljahrgang Anspruch auf einen ganztägigen Platz in einer Tageseinrichtung. Der Anspruch richtet sich gemäß § 3 Abs. 5 KiFöG LSA gegen den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe, in dessen Gebiet das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Das ist hier die Antragsgegnerin. In Anwendung dieser Vorschriften besteht jedenfalls ein Anspruch des Antragstellers auf Betreuung in einer Kindertagesstätte ab dem 23. Februar 2022. Denn er ist am 28. November 2015 geboren und damit 6 Jahre alt und hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Gebiet der Antragsgegnerin, die als kreisfreie Stadt örtlicher Träger der öffentlichen Jugendhilfe ist (§ 1 Abs. 1 KJHG LSA). Der Leistungsanspruch aus § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII ist rechtlich so ausgestaltet, dass jedem Kind, dessen Eltern einen öffentlich geförderten Betreuungsplatz wünschen, ein solcher Platz auch zur Verfügung gestellt werden muss. Der Anspruch des Antragstellers auf Betreuung nach § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII. i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 KiFöG wird durch die Schließung und die Beschränkung des Betriebes der Kindertagesstätte B-Straße nicht eingeschränkt. Die Antragsgegnerin vermochte hier keinen rechtlich tragfähigen Grund glaubhaft zu machen, der geeignet ist, den gesetzlichen Anspruch des Antragstellers auszuschließen. Sie hat zudem den Grund für den neu auftretenden Betreuungsbedarf des Antragstellers gesetzt, indem sie die Genehmigung zur Schließung der Kindertagesstätte B-Straße vom 18. Februar 2022 erteilt hat. Jedenfalls wenn die Genehmigung rechtswidrig erteilt wird, ist die Antragsgegnerin als Träger der Jugendhilfe zum Nachweis eines Betreuungsangebotes verpflichtet. So liegt der Fall hier. Die Genehmigung zur Schließung der Kindertagesstätte B-Straße erweist sich als rechtswidrig. Es erscheint vorliegend bereits fraglich, ob die Antragsgegnerin über eine Rechtsgrundlage verfügt, auf die sie die Genehmigung zur Schließung der Kindertagesstätte B-Straße stützen kann. In Betracht kommt nur eine Einschränkung auf der Grundlage der Regelungen zum Schutz vor der Ausbreitung des SARS-CoV-2. Hier gilt folgendes: Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 der Fünfzehnten Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Sachsen-Anhalt vom 23. November 2021 (GVBl. LSA 2021, 516), zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Februar 2022 (notverkündet) - 15. SARS-CoV-2-EindV - erfolgt die Betreuung in den Gemeinschaftseinrichtungen nach § 33 Nrn. 1 und 2 des Infektionsschutzgesetzes (Kindertageseinrichtungen und Kindertagespflegestellen) im Regelbetrieb. Satz 2 dieser Vorschrift ermöglicht das nähere zur Ausgestaltung der Betreuung durch Erlass nach Maßgabe des § 15 Abs. 5. § 14 Abs. 10 15. SARS-CoV-2-EindV sieht vor, dass eine Notbetreuung gewährleistet werden soll, soweit einzelne Gemeinschaftseinrichtungen nach § 33 des Infektionsschutzgesetzes geschlossen werden. Hier wird das Ministerium für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Gleichstellung ermächtigt, das Nähere zur Ausgestaltung der Notbetreuung durch Erlass zu bestimmen. § 15 Abs. 5 Nr. 5 15. SARS-CoV-2-EindV wiederum ermächtigt das Ministerium für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Gleichstellung Näheres über die Betreuung in Kindereinrichtung durch Erlass zu bestimmen. Auf dieser Grundlage spricht schon sehr viel für die Annahme, dass sich der von der Antragsgegnerin angezogene Erlass des Ministeriums für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Gleichstellung zur Ausgestaltung des Zugangs auf Betreuung im Kindertageseinrichtungen und Tagespflegestellen aufgrund von Personalausfällen vom 7. Februar 2022 - Erlass - auf keine Ermächtigungsgrundlage stützen kann. Zudem spricht wenig für den Inhalt dieses Erlasses, weil gesetzliche Ansprüche, wie derjenige nach § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII. i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 KiFöG, nicht durch Verwaltungsvorschriften eingeschränkt werden können. Dem muss die Kammer aber nicht weiter nachgehen. Denn selbst wenn man die Anwendbarkeit des oben genannten Erlasses für möglich hält, so liegen die Voraussetzungen nicht vor. Die Antragsgegnerin hat schon nicht glaubhaft gemacht, dass die in § 2 Abs. 1 Erlass beschriebene Situation vorliegt. Gefordert ist, dass ein Träger von Kindertageseinrichtungen aufgrund von Personalausfällen seinen Bildungs-, Erziehungs- und Betreuungsauftrag nicht mehr erfüllen kann. Das ist nicht erfüllt, wenn bei einer Kindertageseinrichtung Personalausfälle festzustellen sind. Die Regelung stellt ausdrücklich auf den Träger ab, das ist hier der Eigenbetrieb. Maßnahmen sind deshalb erst dann erforderlich, wenn der Träger insgesamt von solchen Personalausfällen betroffen ist, die die beschriebene Gefahr nach sich ziehen. Dafür ist nichts ersichtlich. Der von der Antragsgegnerin vorgelegte Antrag des Eigenbetriebs Kindertagesstätten gibt hierfür nichts her. Er bezieht sich allein auf die Kindertagesstätte B-Straße und weist darauf hin, dass für insgesamt 72 Kinder nur 4 Erzieherinnen verfügbar seien. Das sagt für den Eigenbetrieb, der nach seinem Internetauftritt über mehr als 50 Kindertagesstätten verfügt, nichts aus. Auch aus dem plötzlichen Ausfall der Leitung ergibt sich nichts anderes. Die Antragsgegnerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass vom Träger zu ergreifende Abhilfemaßnahmen nicht möglich sind. Vor einer Schließung sind sämtliche andere denkbare Abhilfemaßnahmen zu ergreifen und das ist dem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe auch nachzuweisen. Hierzu gehören zuerst alle Maßnahmen, die in der Lage sind den Regelbetrieb aufrechtzuerhalten. Zu erwägen ist deshalb neben der ohnehin schon bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Erlass in Erwägung ziehende Umsetzungen von Personal anderer Kindertageseinrichtungen, die Anordnung von Überstunden, der Rückruf von Personal aus dem Urlaub, die Nutzung von Zeitarbeit oder die Beschäftigung von befristet eingestellten Vertretungskräften. Ebenso sind organisatorische Maßnahmen wie Vergrößerung von Gruppen oder die Zusammenlegung mehrerer Gruppen zu erwägen, der in § 21 Abs. 2 KiFöG genannte Mindestpersonalschlüssel steht dem nicht entgegen, er ist auf das Jahr bezogen und bestimmt nicht ein ständig vorzuhaltendes Betreuungsangebot. § 2 Abs. 2 Erlass sieht als nächste Abhilfemaßnahme eine zeitliche Beschränkung des Betreuungsangebotes vor. Erst wenn alle diese Maßnahmen nicht ausreichend sind, sieht § 2 Abs. 3 Erlass die Regulierung eines Zugangs vor. Die vollständige Schließung einer Kindertageseinrichtung ist dagegen nicht erwähnt. Das vorgenannte Prüfungsprogramm ist von der Antragsgegnerin nicht durchlaufen worden. Sie hat schlichtweg einen offensichtlich nicht genehmigungsfähigen Antrag auf Schließung einer Kindertageseinrichtung genehmigt. § 14 Abs. 10 15. SARS-CoV-2-EindV ist als Grundlage für die Schließungsgenehmigung nicht tauglich, die Norm regelt nur die Rechtsfolge, wenn eine Kindertageseinrichtung aus anderen Gründen geschlossen wird. In dem Zusammenhang kommt hier eine Schließung zur Eindämmung der Ausbreitung von nach dem Infektionsschutzgesetz meldepflichtigen Erkrankungen in Betracht. 2. Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, soweit er eine Betreuung ab dem 23. Februar 2022 begehrt. Die Sache ist eilbedürftig. Ohne die begehrte Regelung geht der Anspruch des Antragstellers auf Betreuung unter. Ein Rechtsschutz in der Hauptsache kann dies nicht verhindern. Die Kindertagesstätte B-Straße wird ab dem 23. Februar 2022 auf unbestimmte Zeit für den Regelbetrieb geschlossen bleiben, eine Notbetreuung für Kinder, deren Eltern grds. beide in der kritischen Infrastruktur tätig sein müssen, soll eingerichtet werden. Die Betreuung, lässt sich nicht verschieben, sondern bleibt für diesen Zeitraum in irreversibler Weise unerfüllt. Der wesentliche Nachteil im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO liegt für den Antragsteller in der irreversiblen Nichterfüllung seines unaufschiebbaren Anspruchs auf Förderung in einer Tageseinrichtung. Ein Anspruch, der sich durch Zeitablauf mit jedem Tag, an dem die Antragsgegnerin ihrer Verpflichtung aus § 24 Abs. 3 SGB VIII nicht nachkommt, erledigt. Diese Förderung lässt sich für die vergangene Zeit nicht nachholen (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. September 2013 - 5 C 35.12 - juris, Rn. 38; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 8. Dezember 2016 - 12 S 1782/15 - juris, Rn. 36; jeweils m.w.N.). Aus diesem Umstand ergibt sich auch die Rechtmäßigkeit der Vorwegnahme der Hauptsache, da dem Antragsteller anderenfalls nicht wiedergutzumachende Nachteile entstehen würden. Die verlorene Zeit der Förderung in der Kindertagesbetreuung ist nicht nachholbar. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin in der Antragserwiderung in Aussicht gestellt hat, der Antragsteller werde möglicherweise im Rahmen der Notbetreuung in der Kindertagesstätte B-Straße betreut, weil seine Mutter zur sogenannten kritischen Infrastruktur gehört und sein Vater aufgrund seiner beruflichen Situation einen Härteantrag stellen könne. Damit wird dem Antragsteller aber bisher kein Anspruch auf die Notbetreuung zugesprochen. Es ist gegenwärtig offen, welche Angaben für einen Härteantrag noch zu machen sind und - falls er genehmigt wird - ab wann die Notbetreuung einsetzen würde. Dagegen ist die Eilbedürftigkeit für den 21. und 22. Februar 2022 zu verneinen. Der 21. liegt in der Vergangenheit, für den 22. Februar 2022 ist dem Antragsteller nach Zustellung seines Antrages ein Betreuungsplatz in der Kindertagesstätte „D.“, D-Straße, A-Stadt nachgewiesen worden, sodass eine einstweilige Anordnung nicht erforderlich ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 und 4 VwGO. Der Antragsgegnerin waren auch die Kosten aufzuerlegen, soweit der Antragsteller unterlegen ist, da das Entstehen auf ihr Verschulden zurückzuführen ist. Dem Antragsteller wurde nämlich nur mitgeteilt, er werde ab dem 21. Februar 2022 nicht mehr betreut und für ihn könnte eine Notbetreuung beantragt werden. Damit wurde ihm kein Grund offengelegt, der die Schließung der Kindertagesstätte B-Straße zu rechtfertigen geeignet war. Die dafür erforderliche Genehmigung der Antragsgegnerin wurde nicht mitgeteilt, selbst auf Nachfrage der gesetzlichen Vertreter erfolgte keine sachdienliche Auskunft. Auf letzteres war der Antragsteller aber angewiesen, um hinreichende Kenntnis der rechtlichen Situation zu erhalten. Zudem wurde ihm auch der tatsächliche Hintergrund der Schließung nicht mitgeteilt, die Nachfragen wurden nicht beantwortet. Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) werden nach § 188 Satz 2 VwGO nicht erhoben.