5 B 162/19

Leitsatz: 1. Für einen Antrag auf Fortsetzung eines Bewerbungsverfahrens fehlt es im einstweiligen Rechtsschutzverfahren an einem Anordnungsgrund, wenn nur ein Dienstposten besetzt werden soll.(Rn.5) 2. Ein Bewerbungsverfahren zur Besetzung eines Dienstpostens kann aus jedem sachlichen Grund abgebrochen werden. Dafür genügen jedenfalls alle Gründe, die eine Umsetzung, Abordnung oder Versetzung rechtfertigen würden.(Rn.6) 3. Die Dokumentationspflichten beim Abbruch eines Beförderungsverfahren sind auf Auswahlverfahren zur Besetzung eines Dienstpostens nicht übertragbar.(Rn.7) Der Antrag des Antragstellers, mit dem er sinngemäß beantragt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, das Stellenbesetzungsverfahren zur Besetzung des Dienstpostens eines Leiters (m/w/d) des Landesbetriebes für Beschäftigung und Bildung der Gefangenen (LBBG) fortzusetzen, hat keinen Erfolg. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG Magdeburg, Beschlüsse vom 3. Januar 2019 - 1 M 145/18 - juris und vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 - juris m.w.N.). Der Antragsteller hat schon keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (schon für Beförderungsverfahren zweifelnd OVG Magdeburg, Beschluss vom 3. Januar 2019 a.a.O. Rn. 3). Vorliegend geht es nicht um die Besetzung einer Beförderungsstelle, sondern - auch zwischen den Beteiligten unstreitig - um die Besetzung eines Dienstpostens. Zwar ist ein (Beförderungs)dienstposten im Falle der Ausschreibung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu besetzen, was ein Bewerber auch mittels eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens durchsetzen kann, wie das dem Antragsteller hier auch mit Beschluss des beschließenden Gerichts vom 29. August 2019 (Az.: 5 B 31/19 HAL) gelungen ist. Durch eine solche Ausschreibung und die Bewerbung entsteht aber kein aus Art. 33 Abs. 2 GG ableitbarer Bewerbungsverfahrensanspruch. Durch den Abbruch des Besetzungsverfahrens geht deshalb auch keine Rechtsposition eines Bewerbers unter. Ein Konkurrentenverfahren vermag in diesem Zusammenhang nur den Antragsteller vor der Gefahr schützen, dass der ausgewählte Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erwirbt und allein deshalb bei einer neuen Auswahlentscheidung auszuwählen wäre. Es fehlt vorliegend auch an einem Anordnungsanspruch. Ein Besetzungsverfahren kann durch einen wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. In Beförderungsverfahren ist diese Entscheidung nur wirksam, wenn sie rechtmäßig ist. Der Prüfungsmaßstab des Beförderungsverfahrens (Art. 33 Abs. 2 GG) kann nicht unbesehen auf eine reine Dienstpostenkonkurrenz übertragen werden. Ein Auswahlverfahren um die Besetzung eines Dienstpostens kann aber jedenfalls dann abgebrochen werden, wenn ein sachlicher Grund, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt, vorliegt. Zu diesen Gründen gehört die Erforderlichkeit einer erneuten Ausschreibung, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. So liegt der Fall hier. Im hier zu betrachtenden Auswahlverfahren sind nur noch der Antragsteller und ein weiterer Bewerber verblieben. Der Antragsgegner hat erhebliche Bedenken an der Eignung des Antragstellers für den ausgeschriebenen Dienstposten auch aufgrund der gesundheitlichen Situation. Diese Bedenken halten sogar einer Prüfung vor dem Art. 33 Abs. 2 GG stand, der Antragsteller war zum Zeitpunkt der Abbruchentscheidung erkrankt und es war offen, ob er jemals wieder dienstfähig werden würde. Es stand aber jedenfalls fest, dass er längerfristig nicht in der Lage wäre, den Dienstposten auszufüllen. Das wäre auch ein Gesichtspunkt, der eine Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers und zu Gunsten seines Konkurrenten ermöglichen würde; eine Auswahlentscheidung, die aber nicht Gegenstand der Prüfung des Verwaltungsgerichts im Beschluss vom 29. August 2019 (Az.: 5 B 31/19 HAL) war. Ausgehend von den erstellten Beurteilungen war der verbliebene Konkurrent nicht leistungsstärker als der Antragsteller, war also danach nicht auszuwählen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt in Beförderungsverfahren darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (vgl. OVG Magdeburg, Beschluss vom 3. Januar 2019 a.a.O. Rn. 4). Das ist nicht vollständig auf ein Auswahlverfahren zur Besetzung eines Dienstpostens zu übertragen. Dort ist - wie bereits oben ausgeführt - kein Verlust des Bewerbungsverfahrensanspruchs zu befürchten und es bedarf keiner dementsprechenden Sicherung eines subjektiven Rechts. Tatsächlich kann ein Bewerber für die Übertragung eines Dienstpostens keine rechtlich bessere Stellung besitzen, als der Inhaber eines Dienstpostens, der aus jedem sachlichen Grund umgesetzt, aber auch jederzeit unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen abgeordnet oder versetzt werden könnte. Legt man das zugrunde, so muss in den Akten nur die Entscheidung, dass das Auswahlverfahren abgebrochen wird, dokumentiert, der Abbruch dem Bewerber mitgeteilt werden und dem Dienstherrn hierfür ein sachlicher Grund zur Seite stehen. Das ist hier gegeben. Die Abbruchentscheidung ist unter II in dem Vermerk vom 16. September 2019 (das ist der Tag der Abzeichnung durch die RL´in 301) enthalten, der durch den Staatssekretär gebilligt wurde, indem er eine Ergänzung verfügte. Eine weitere Billigung des Abbruchs erfolgte durch den Staatssekretär mittels Abzeichnung des Vermerks vom 18. September 2019. Die Entscheidung wurde dem Antragsteller innerhalb des Widerspruchsbescheides vom 26. September 2019 mitgeteilt. Der sachliche Grund, die Erkrankung des Antragstellers wurde zwar erst im gerichtlichen Verfahren vorgetragen, das genügt aber bei der Dienstpostenkonkurrenz. Das ergibt sich aus der Kontrollüberlegung, dass dem Antragsteller - hätte man ihm als Ergebnis der Ausschreibung den streitigen Dienstposten übertragen - aufgrund seiner längerfristigen Erkrankung der Dienstposten wieder hätte entzogen werden können, um die Erfüllung der dort zu erbringenden Aufgaben zu sichern. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.