1 B 76/24 HAL

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig verpflichtet, den Reisepass des Antragstellers an ihn herauszugeben. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, seinen Reisepass an ihn herauszugeben, hat Erfolg. A. Der Antrag ist zulässig. Ein Anspruch auf Herausgabe des Passes an einen Ausländer kann im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Form einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO geltend gemacht werden. § 80 Abs. 5 VwGO findet keine Anwendung, weil es sich bei der Verwahrung des Passes um einen Realakt handelt (VGH Mannheim, Beschluss vom 16. November 2010 - 11 A 2328/10 - juris Rn. 2; VG Aachen, Beschluss vom 15. Mai 2020 - 8 L 1295/19 - juris Rn. 6); eine Verfügung auf der Grundlage des § 48 AufenthG ist vorliegend nicht ergangen. B. Der Antrag ist auch begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung hierfür ist, dass der Antragsteller glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), dringend auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung angewiesen zu sein (Anordnungsgrund). Darüber hinaus muss er das Vorliegen eines materiellen Anspruchs (Anordnungsanspruch) glaubhaft machen. I. Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Herausgabe seines Reisepasses glaubhaft gemacht. Der Antragsgegnerin fehlt ein rechtlicher Grund, den Pass des Antragstellers einzubehalten. Das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) gebietet hier ausnahmsweise die einstweilige Vorwegnahme der Hauptsache. Obwohl das AufenthG, anders als § 65 AsylG, keine Vorschrift darüber enthält, besteht ein allgemeiner Anspruch des Passinhabers gegen die Ausländerbehörde auf Herausgabe eines einbehaltenen Passes, sobald dessen Verwahrung zur Durchführung oder Sicherung aufenthaltsbeendender Maßnahmen nicht mehr erforderlich ist (VG Hamburg, Beschluss vom 29. Oktober 2012 - 15 E 2848/12 - juris Rn. 6; Möller, in: Hofmann, Ausländerrecht, 3. Auflage 2023, § 48 AufenthG Rn. 10). Nach § 50 Abs. 5 AufenthG soll die Ausländerbehörde den Pass oder Passersatz eines ausreisepflichtigen Ausländers bis zu dessen Ausreise in Verwahrung nehmen. Durch die in dieser Vorschrift vorgesehene Regelverwahrung des Passes durch die Ausländerbehörde soll verhindert werden, dass der ausreisepflichtige Ausländer durch Vernichtung seines Passes oder durch die Behauptung des Passverlustes seine Ausreise oder Abschiebung zu verhindern oder zu verzögern versucht (VGH Mannheim, Beschluss vom 16. November 2010 - 11 A 2328/10 - a.a.O. Rn. 6). Ein Anspruch auf Herausgabe des Reisepasses besteht vor diesem Hintergrund dann, wenn es an einer Ausreisepflicht des Ausländers fehlt. Hiernach ist die Antragsgegnerin zur Herausgabe des Reisepasses an den Antragsteller verpflichtet, da der Antragsteller nicht ausreisepflichtig im Sinne von § 50 Abs. 1 AufenthG ist. Eine Ausreisepflicht nach § 50 Abs. 1 AufenthG besteht u.a. dann nicht, wenn sich der Ausländer aufgrund von Vorschriften, die dem AufenthG vorgehen, in Deutschland aufhält. Das gilt auch für nach dem Recht der Europäischen Union begünstigte Drittstaatsangehörige (Protz, in: Decker/Bader/Kothe, BeckOK Migrations- und Integrationsrecht, Stand: 15. Januar 2024, § 50 AufenthG Rn. 1). So liegt es hier. Zwar hat der Antragsteller kein eigenes Freizügigkeitsrecht nach dem FreizügG/EU. Er ist als nigerianischer Staatsbürger kein Unionsbürger und im Sinne des Freizügigkeitsrechts auch nicht Familienangehöriger eines Unionsbürgers. Insbesondere ist er nicht Familienangehöriger seiner Lebensgefährtin D im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU. Dies sind nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 FreizügG/EU a) der Ehegatte, b) der Lebenspartner, c) die Verwandten in gerader absteigender Linie der Person oder des Ehegatten oder des Lebenspartners, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder denen von diesen Unterhalt gewährt wird, und d) die Verwandten in gerader aufsteigender Linie der Person oder des Ehegatten oder des Lebenspartners, denen von diesen Unterhalt gewährt wird. Zu diesen Personen zählt der Antragsteller nicht. Insbesondere ist er mit Frau D nicht verheiratet. Seine am 18. Februar 2020 in Halle geborene Tochter E, die selbst ein von ihrer Mutter (Frau D) abgeleitetes Freizügigkeitsrecht besitzt, kann ihm kein Aufenthaltsrecht nach den §§ 3 und 4 FreizügG/EU vermitteln (vgl. LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 29. Dezember 2021 - L 2 AS 490/21 B ER - juris Rn. 39). Der Antragsteller kann ein Aufenthaltsrecht auch nicht aus § 3a FreizügG/EU als nahestehende Person im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. c FreizügG/EU von seiner Lebensgefährtin, Frau D, ableiten. Denn ein solche Recht zum Aufenthalt könnte ihm aufgrund der Regelung des § 11 Abs. 5 FreizügG/EU nur zustehen, wenn gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG der Lebensunterhalt gesichert ist. Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall (vgl. LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 29. Dezember 2021 - L 2 AS 490/21 B ER - a.a.O. Rn. 40). Für den Antragsteller lässt sich auch kein Aufenthaltsrecht aus Art. 10 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union ableiten (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2020 - C-181/19 - juris). Denn dies setzt voraus, dass das Kind des Antragstellers die Schule besucht. Die Tochter ist jedoch nicht im schulpflichtigen Alter (vgl. LSG Sachsen- Anhalt, Beschluss vom 29. Dezember 2021 - L 2 AS 490/21 B ER - a.a.O. Rn. 41). Es besteht für den Antragsteller auch kein aus Art. 20 AEUV abgeleitetes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht sui generis. Dessen Voraussetzungen liegen nicht vor, denn der Antragsteller kann in Italien, wo er auch zuvor ein Aufenthaltsrecht hatte, einen Aufenthaltserlaubnisanspruch geltend machen. Einem etwaigen aus Art. 20 AEUV folgenden Aufenthaltserlaubnisanspruch des Antragstellers hat Italien als Mitgliedstaat der Europäischen Union in gleicher Weise Rechnung zu tragen wie die Bundesrepublik Deutschland, wenn seine Tochter, die italienische Staatsangehörige ist, andernfalls faktisch gezwungen wäre, das Unionsgebiet gemeinsam mit ihm zu verlassen und z. B. nach Nigeria zu reisen (vgl. LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 29. Dezember 2021 - L 2 AS 490/21 B ER - a.a.O. Rn. 42). Dass es dem Antragsteller auf diesem Weg unmöglich sein soll, ein Aufenthaltsrecht in Italien zu erlangen, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Antragsteller kann jedoch - bei summarischer Prüfung - ein im Unionsrecht (Art. 21 AEUV) begründetes und von seinem Kind abgeleitetes Aufenthaltsrecht für sich beanspruchen. Denn er ist Vater des minderjährigen Kindes einer freizügigkeitsberechtigten italienischen Staatsangehörigen. Dem Freizügigkeitsrecht dieses Kindes würde jede praktische Wirksamkeit genommen, wenn es ein normales Familienleben mit dem drittstaatsangehörigen Elternteil, der tatsächlich die Sorge für das Kind ausübt, im Aufnahmemitgliedstaat - vorliegend in der Bundesrepublik Deutschland - nicht führen könnte. Damit besteht - bei summarischer Prüfung - für den Antragsteller ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht auf der Grundlage von Art. 21 AEUV i.V.m. Art. 7 Abs. 1 RL 2004/38/EG (Freizügigkeitsrichtlinie) (a.A. LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 29. Dezember 2021 - L 2 AS 490/21 B ER - a.a.O. Rn. 43). Aus der Rechtsprechung des EuGH zum abgeleiteten Aufenthaltsrecht drittstaatsangehöriger Elternteile folgt, dass sich aus dem Primärrecht der Union - sowohl aus Art. 21 AEUV als auch aus Art. 20 AEUV - auch dann ein Recht des Unionsbürgers auf ein Familienleben mit seinem drittstaatsangehörigen Elternteil im Aufnahmemitgliedstaat ergeben kann, wenn das Sekundärrecht aufgrund des begrenzten personellen Anwendungsbereichs der Richtlinie 2004/38/EG keine Anwendung findet (OVG Hamburg, Beschluss vom 27. August 2020 - 6 Bs 53/20, 6 So 39/20 - juris Rn. 23; Rossi, in: Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, Stand: 1. Januar 2024, Art. 21 AEUV Rn. 16). Ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht des Elternteils kann auf der Grundlage von Art. 21 AEUV und der Richtlinie 2004/38/EG in den Fällen bestehen, in denen dem Recht auf Freizügigkeit des Unionsbürgers nach diesen Vorschriften jede praktische Wirksamkeit genommen würde, sollte dem für einen minderjährigen Unionsbürger tatsächlich das Sorgerecht wahrnehmenden Elternteil, der Staatsangehöriger eines Drittstaats ist, nicht erlaubt sein, sich mit dem Unionsbürger im Aufnahmemitgliedstaat aufzuhalten. Denn der Genuss des Aufenthaltsrechts durch ein minderjähriges Kind setzt notwendigerweise voraus, dass sich die für das Kind tatsächlich sorgende Person bei ihm aufhalten darf und dass es demgemäß dieser Person ermöglicht wird, während des Aufenthalts mit dem Kind zusammen im Aufnahmemitgliedstaat zu wohnen (OVG Hamburg, Beschluss vom 27. August 2020 - 6 Bs 53/20, 6 So 39/20 - a.a.O. Rn. 24 m.w.N.; VG Halle, Beschluss vom 21. Juli 2023 - 1 B 196/23 HAL - n.v.). Hierbei handelt es sich um ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht eigener Art (sui generis), dessen Vorliegen gegebenenfalls zu bescheinigen ist (OVG Hamburg, Beschluss vom 27. August 2020 - 6 Bs 53/20, 6 So 39/20 - a.a.O. Rn. 26). Nach diesen Grundsätzen besteht - bei summarischer Prüfung - ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht des Antragstellers auf der Grundlage von Art. 21 AEUV i.V.m. der Richtlinie 2004/38/EG. Seine Tochter ist nach Art. 21 AEUV i.V.m. Art. 7 Abs. 1 RL 2004/38/EG freizügigkeitsberechtigt (1). Diese kann ihr Recht auf Freizügigkeit nur wirksam ausüben, wenn dem Antragsteller, ihrem Vater, der Staatsangehöriger eines Drittstaats ist, ein Aufenthaltsrecht zuerkannt wird (2). 1. Die Kindesmutter, Frau D, eine italienische Staatsangehörige, ist freizügigkeitsberechtigt. Dies gilt schon deshalb, weil die für den in § 1 FreizügG/EU beschriebenen Personenkreis geltende Vermutung der Freizügigkeit (vgl. BT-Drs. 15/420, S. 106) bis zu einer entgegenstehenden Feststellung der Ausländerbehörde (vgl. § 5 Abs. 4 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU) fortbesteht. Für eine solche Feststellung gibt es keine Anhaltspunkte. Auch die Antragsgegnerin hat die Freizügigkeitsberechtigung der Kindesmutter nicht bezweifelt. Das gemeinsame Kind kann gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. d RL 2004/38/EG, der seine Umsetzung in § 2 Abs. 2 Nr. 6, § 3 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU findet, unabhängig vom Vorliegen ausreichender Existenzmittel und eines umfassenden Krankenversicherungsschutzes (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 4 FreizügG/EU), ein Freizügigkeitsrecht von seiner Mutter ableiten. Voraussetzung ist nur, dass es einen freizügigkeitsberechtigten Unionsbürger - hier seine Mutter - als Familienangehörige begleitet oder ihm nachzieht, wobei davon auch die Situation erfasst ist, dass die familiäre Lebensgemeinschaft erst im Aufnahmemitgliedstaat hergestellt wird (EuGH, Urteil vom 25. Juli 2008 - C-127/08 - juris Rn. 87 ff.), sodass auch in Deutschland nachgeborene Kinder unproblematisch erfasst werden. 2. Ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht des Antragstellers, das nicht davon abhängig gemacht werden kann, ob er über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügt (VGH München, Urteil vom 25. Mai 2019 - 10 BV 18.281 - juris Rn. 32; OVG Hamburg, Beschluss vom 27. August 2020 - 6 Bs 53/20, 6 So 39/20 - a.a.O. Rn. 31), ist in der Sache erforderlich, damit das Unionsbürgerkind sein Recht auf Freizügigkeit wirksam ausüben kann. Die Kammer hat keinen Anlass daran zu zweifeln, dass der Antragsteller, der mit Frau D und der gemeinsamen Tochter in einer 2-Zimmerwohnung in der B-Straße in B-Stadt wohnt, tatsächlich eine derart enge Nähebeziehung zu seinem Kind hat, dass dieses affektiv bzw. emotional von ihm abhängig ist. Es handelt sich damit um eine vor dem Hintergrund des Art. 21 AEUV schutzwürdige Beziehung. Auch die Antragsgegnerin zieht ein derartiges Verhältnis zwischen dem Antragsteller und seinem Kind nicht in Zweifel. Würde dem Antragsteller in der gegebenen Situation nicht erlaubt, sich mit seinem minderjährigen Kind im Aufnahmemitgliedstaat aufzuhalten, würde auch dessen Aufenthaltsrecht jede Wirksamkeit genommen. Insbesondere kann die Familie insoweit nicht darauf verwiesen werden, die von ihnen bisher gelebte Beziehung in Italien fortzuführen, weil die gemeinsame Tochter - eine minderjährige Unionsbürgerin - dann gerade aufgrund ihrer Beziehung zu ihrem Vater gänzlich daran gehindert wäre, ihr Freizügigkeitsrecht, zu dem - wie ausgeführt - das Recht zählt, im Aufnahmemitgliedstaat ein normales Familienleben zu führen, auszuüben und sich im Aufnahmestaat weiter zu integrieren. II. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die besondere Dringlichkeit ergibt sich daraus, dass er seinen Pass benötigt, um grundlegende Rechtsgeschäfte wie die Eröffnung eines Bankkontos erledigen zu können und ihm insoweit ein Abwarten einer Entscheidung in einem Hauptsachverfahren nicht zuzumuten ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 8.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Hiernach ist bei Streitigkeiten um einen Pass oder Passersatz eines Ausländers der Auffangwert pro Person zugrunde zu legen. Dieser Wert ist vorliegend nicht entsprechend Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs zu halbieren, da die Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Entscheidung in der Hauptsache praktisch vorwegnimmt (VGH Mannheim, Beschluss vom 16. November 2010 - 11 A 2328/10 - a.a.O. Rn. 25; VG Aachen, Beschluss vom 15. Mai 2020 - 8 L 1295/19 - a.a.O. Rn. 61).