1 A 238/11

Leitsatz: Durch den Ausschluss der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für Ausländer, deren Asylantrag als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden ist, sind diese Personen, wenn die Ausreise tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist, auf die Aussetzung der Abschiebung nach § 60 a Abs. 2 AufenthG zu verweisen.(Rn.5) (Rn.7) Im PKH-Verfahren ist Prozesskostenhilfe zu gewähren, weil offen ist, ob es mit höherrangigem Recht vereinbar ist, dass allein zum Zweck der Sanktionierung des Missbrauchs des Asylrechts dieser Personenkreis ggf. auf Jahre auf die Erteilung von Duldungen verwiesen wird.(Rn.4) (Rn.6) Der Antrag ist begründet. Gemäß §§ 166 VwGO, 114 Satz 1 ZPO ist Prozesskostenhilfe demjenigen zu gewähren, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht oder nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Die Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage darf dabei nicht dazu führen, die Rechtsverfolgung selbst in das summarische Verfahren der Prozesskostenhilfe zu verlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 30. Oktober 1991 - 1 BvR 1386/91 -, NJW 1992, 889). Das Prozesskostenhilfeverfahren will den grundrechtlich garantierten Schutz nicht selbst bieten, sondern nur zugänglich machen. Deshalb lässt das Gericht für eine hinreichende Erfolgsaussicht genügen, dass der Rechtsstandpunkt des Klägers zumindest vertretbar ist und die Rechtsverfolgung nicht mutwillig erscheint. Hiernach ist dem Kläger Prozesskostenhilfe zu gewähren. Der Kläger ist Vater eines deutschen Kindes, zu dem er regelmäßigen Kontakt hat. Hierfür ist nicht erforderlich, dass der Kläger zusammen mit seinem Kind in einer Wohnung wohnt, sondern es genügt das Bestehen einer engen emotionalen Bindung. Hierfür kommt es auf die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern an. Diese bemisst sich nicht nach quantifizierbaren Betreuungsbeiträgen der Eltern, sondern wird durch die geistige und emotionale Auseinandersetzung geprägt, wie sie regelmäßig in der tatsächlichen Anteilnahme am Leben und Aufwachsen des Kindes zum Ausdruck kommt. Daher ist im Falle eines regelmäßigen Umgangs des ausländischen Elternteils mit dem Kind, der dem auch sonst üblichen entspricht, in der Regel von einer familiären Gemeinschaft auszugehen. Dies dürfte hier der Fall sein und wird auch vom Beklagten nicht bestritten. Der Beklagte dürfte zwar unter Berücksichtigung der Bestimmung des § 10 Abs. 3 AufenthG im Einklang mit dem Wortlauf der Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 bzw. § 25 Abs. 5 AufenthG abgelehnt haben. Auch wenn dem Kläger gem. § 60 a Abs. 2 AufenthG eine Duldung erteilt worden ist, ist offen, ob diese Verfahrensweise im Einklang mit den Vorschriften des Verfassungsrechts (Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 EMRK) steht. Der Duldung, die nach § 60 a AufenthG nur die zeitweise Aussetzung der Abschiebung beinhaltet, kommt nicht die Funktion eines ersatzweise gewährten Aufenthaltsrechts zu. Vielmehr wäre in Fällen wie dem hier zu entscheidenden grundsätzlich die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu prüfen (Bay.VGH, Beschluss vom 22. Juli 2008 – 19 CE 08.781 -, Rn. 31, Juris), was hier wegen § 10 Abs. 3 AufenthG aber auf Dauer ausgeschlossen ist (Bay.VGH, Beschluss vom 15. Januar 2009 – 19 C 08.2281 -, Juris). Offen ist hier nicht die schlichte Rechtsanwendung, sondern die Frage, ob die damit einhergehende möglicherweise mehrere Jahre andauernde Verweisung des Klägers auf eine Aussetzung der Abschiebung mit höherrangigem Recht vereinbar ist, was hier in vertretbarer Weise verneint werden kann: Im Fall dauerhaft aufhältiger Ausländer – wie in diesem Fall – reicht die bloße Duldung zur Achtung des Privatlebens regelmäßig nicht aus, um den Fortbestand des Netzes an persönlichen, gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Beziehungen, welche den Schutzbereich des Privatlebens infolge des Daueraufenthaltes kennzeichnen, zu sichern. Dementsprechend hat der EGMR mit Urteil vom 17. Januar 2006 (- 51431/99 -, InfAuslR 2006, 297) festgestellt, dass ein Eingriff auch dann vorliegen kann, wenn der Staat eine Situation der Ungewissheit und Unsicherheit während eines langen Zeitraums durch Verweigerung eines dauerhaften Aufenthaltsrechts“ schafft. Die bloße Erteilung bzw. Verlängerung von (Ketten-)Duldungen dürfte daher angesichts der damit verbundenen psychischen und finanziellen Belastungen (durch die Einschränkung der Beschäftigungsmöglichkeit) einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 8 EMRK darstellen (Huber, AufenthG, München 2010 § 25 Rn.32). Ob dieser Eingriff in das Recht auf Achtung des Familien- und Privatlebens im Sinne von Art. 8 EMRK und Art. 6 GG allein mit dem Zweck der Sanktionierung des Missbrauchs des Asylrechts auch in den Fällen zu rechtfertigen ist, in denen in diesen Schutzbereich höherrangigen Rechts eingegriffen wird, ist offen. Auf Antrag des Klägers ist die Beiordnung seines Rechtsanwalts auszusprechen. Die Vertretung des Klägers durch einen Rechtsanwalt ist erforderlich im Sinne des § 121 Abs. 2 ZPO, weil auch der Beklagte durch volljuristisch ausgebildete Mitarbeiter vertreten wird und dies dann zur Wahrung des Grundsatzes der Waffengleichheit regelmäßig geboten ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 1 Nr. 2 GKG und § 166 VwGO in Verbindung mit § 118 Abs. 1 ZPO.