8 K 1343/12.GI

Leitsatz: 1. Kosten für die Abrechnung eines externen (Rechtsanwalts) Büros zählen nicht zum beitragsfähigen Aufwand. 2. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren kann nicht für notwendig erklärt werden, wenn der Rechtsanwalt nicht förmlich für das Widerspruchsverfahren beauftragt war. Der Erschließungsbeitragsbescheid der Beklagten vom 26.09.2011 in Form des Änderungsbescheids vom 28.10.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 12.06.2012 wird aufgehoben, soweit hierhin ein Erschließungsbeitrag von mehr als 24.551,69 Euro festgesetzt ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, falls nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung in derselben Höhe leistet Nach Übertragung auf den Einzelrichter konnte die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung getroffen werden, da sich die Parteien damit einverstanden erklärt haben (§ 101 VwGO). Die zulässigerweise erhobene Klage ist überwiegend begründet. Der Erschließungsbeitragsbescheid der Beklagten ist, soweit er angefochten wurde, zum größten Teil rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Hinsichtlich einer geringen Summe ist die Klage unbegründet. Rechtsgrundlage des Erschließungsbeitragsbescheides sind §§ 127 ff. BauGB in Verbindung mit der von der Beklagten erlassenen Erschließungsbeitragssatzung. Hiernach erhebt die Beklagte zur Deckung ihres anderweitig nicht gedeckten Aufwands für Erschließungsanlagen einen Erschließungsbeitrag. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte den Erschließungsbeitrag für die erstmalige Herstellung der A-Straße erhoben (§§ 127 Abs. 2 Nr. 2, 128 Abs.1 Nr. 2 BauGB). Gesichtspunkte dafür, dass der Bescheid - mit Ausnahme der Höhe - rechtswidrig sein könnte, liegen nicht vor. Der Kläger wendet sich auch nicht dagegen, grundsätzlich zu einem Erschließungsbeitrag herangezogen zu werden. Er macht lediglich geltend, die Kosten für das Büro E. seien unberechtigterweise umgelegt worden. Dieser Einwand ist zutreffend und wurde daher auch zu Recht vom Vorsitzenden des Anhörungsausschusses, F., während der Sitzung des Anhörungsausschusses betont. Gemäß den §§ 127 ff. BauGB darf nur derjenige Aufwand auf die Beitragspflichtigen umgelegt werden, der nach § 128 Abs. 1 BauGB zum Erschließungsaufwand gehört. Dabei geht es im Wesentlichen um Erwerbs- und Herstellungskosten (§ 128 Abs. 1 Nr. 1, 2 BauGB), Kosten für die Übernahme von Anlagen als gemeindliche Erschließungsanlagen (§ 128 Abs. 1 Nr. 3 BauGB) und um den Wertersatz für von der Gemeinde bereitgestellte Flächen (§ 128 Abs. 1 S. 2 BauGB). Bei den hier in Rede stehenden Fremdleistungen für die Beitragsberechnung und Bescheiderstellung handelt es sich nicht um umlagefähige Kosten im Sinne des § 128 Abs. 1 BauGB. Weder sind es solche für den Erwerb und die Freilegung der Flächen für die Erschließungsanlage noch für die Übernahme von Anlagen. Sie stellen auch keinen Wertersatz für bereitgestellte Flächen dar. Ebenso wenig fallen diese Kosten unter dem Begriff Herstellungskosten. Denn hierunter werden nur die unmittelbaren Baukosten der Erschließungsanlage verstanden, das heißt, Maßnahmen zur technischen Ausführung der Erschließungsanlage (Grziwotz, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger, BauGB, Stand 2012, Rdnr. 19 zu § 128). Herstellung bedeutet daher den sichtbaren technischen Ausbau nach Maßgabe des Bauprogramms (Jäde/ Dirnberger/Weiss, BauGB/BauNVO, 6. Aufl. 2010, Rdnr. 22 zu § 128; Löhr, in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. 2009, Rdnr. 17 zu § 128). Hierzu zählen die Kosten für die Berechnung und Erstellung der Erschließungsbeitragsbescheide indes nicht. Denn hierbei handelt es sich nicht um technische Veränderungen des Straßenkörpers. Zwar werden von § 128 Abs. 1 BauGB auch bestimmte Nebenkosten erfasst, wie die Beklagte zu Recht im Widerspruchsbescheid und im Klageverfahren anführt. Damit sind nach dem Regelungszweck des § 128 Abs. 1 BauGB indes nur solche gemeint, die sich als eine notwendige Begleitmaßnahme der erstmaligen Herstellung der Erschließungsanlage erweisen (Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 9. Aufl. 2012, § 13 Rdnr. 2, S. 239). „Dagegen scheiden mangels eines zureichenden Zusammenhangs mit einer bestimmten Erschließungsmaßnahme aus den beitragsfähigen Kosten aus alle Aufwendungen, die nicht durch die Herstellung der Erschließungsanlage als solche begründet sind, sondern eine Folge dieser Herstellung sind, wie z. B. die Kosten der Beitragserhebung; bei ihnen handelt es sich zweifelsfrei nicht mehr um „Herstellungskosten““ (Driehaus, a. a. O., Rdnr. 4, S. 240). Die den Umfang des Erschließungsaufwands nennende Vorschrift des § 128 BauGB beinhaltet eine abschließende Regelung. Das Bundesverwaltungsgericht hat schon sehr früh darauf hingewiesen, dass die Vorgängernorm (§ 128 BBauGB) die Maßnahmen, deren Kosten umlagefähig sind, im Gesetzestext abschließend definiert (BVerwG, NJW 1974, 1345 ). Darüber hinaus hat das Bundesverwaltungsgericht betont, dem Charakter als abschließende Regelung entspreche es, dass der Wortlaut der vorgenannten Norm „bisher nicht erweiternd, sondern eher einengend verstanden worden ist.“ (BVerwG DÖV 1979, 646 = DVBl. 1979, 786 ). In der Literatur wird ebenfalls davon ausgegangen, dass § 128 BauGB abschließend ist (z.B. Driehaus, a. a. O., § 13 Rdnr. 1, S. 238; ders., Berl. Komm., BauGB, Stand 2002, Rdnr. 1 zu § 128; Grziwotz, a. a. O., Rdnr. 2; Kniest, in Hk-BauGB, 2. Aufl. 2008, Rdnr. 1 zu § 128; Fischer, in Hoppenberg/de Witt, Hb des öffentl. BauR, Stand 2012, Bd. 2, Rdnr. F 281). Dem ist zuzustimmen, weil der enumerativen Aufzählung des § 128 Abs. 1 BauGB zwingend entnommen werden kann, dass nur bestimmte Kosten für die im Gesetzeswortlaut genau benannten Maßnahmen den Umfang des Erschließungsaufwands bilden sollen. Definiert damit § 128 Abs. 1 BauGB abschließend die mit dem Erschließungsbeitrag abzurechnenden Maßnahmen, sind nur solche Nebenkosten umlagefähig, die mit den in § 128 Abs. 1 BauGB genannten Maßnahmen in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Weitere Kosten oder Nebenkosten, zu den auch die hier fraglichen Kosten gehören, für abrechenbar zu erachten, würde die Tatbestandsmerkmale der genannten Norm unzulässigerweise über ihren Wortlaut hinaus erweitern. Der Beklagten kann auch nicht insoweit gefolgt werden, als sie unter Hinweis auf die Entscheidung des VG Darmstadt (U.v. 17.07.2006 - 4 E 536/03 -, S. 15 UA) ausführt, im Straßenbeitragsrecht seien die hier in Rede stehenden Kosten umlagefähig. Dem ist - ungeachtet der Frage, ob diese Aussage rechtlich zutreffend sein kann - entgegenzuhalten, dass das kommunale Straßenbeitragsrecht keine abschließende Regelung kennt, wie sie § 128 BauGB statuiert. Für die hier in Rede stehenden Kosten der Abrechnung wird daher in der Literatur auch ausdrücklich vertreten, dass sie nicht umlagefähig sind. So heißt es bei Becker, Erschließungsbeitragsrecht in der kommunalen Praxis, 2004, Rdnr. 247, S. 129: „Da nicht wenige Kommunen sich mittlerweile bei der Erhebung von Erschließungsbeiträgen externer Dritter bedienen, taucht immer wieder die Frage auf, ob die hier durch der Kommune entstehender Kosten für die Abrechnungsbüros in den beitragsfähigen Aufwand einbezogen werden dürfen. Die Frage ist zu verneinen. Insoweit handelt es sich nämlich nicht um Kosten der Herstellung der Anlage, sondern um Aufwendungen für die Abrechnung. Diese unterfallen nicht § 128 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BauGB.“ Diese Ausführung macht sich das Gericht mit den zuvor gemachten Darlegungen zu eigen. Hinsichtlich der Höhe ist der Bescheid - wie aus dem Tenor ersichtlich - aufzuheben. Unter Abzug der nicht umlagefähigen Kosten (1.785,- Euro) ergeben sich bei ursprünglichen Gesamtkosten von 64.653,78 nunmehr Gesamtkosten von 62.868,78 Euro. 90 % dieser Kosten (56.581,902) sind auf 3.341,67 qm umzulegen. Dies bedeutet einen Beitrag von 16,9322 Euro/qm. Bei 1.450 qm ergibt dies einen Erschließungsbeitrag von 24.551,69 Euro. Die Klage war daher hinsichtlich eines Betrages von 5,26 Euro abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 S. 3 VwGO. Soweit der Kläger geltend macht, die Beklagte müsse die Kosten des Rechtsstreits einschließlich seiner Rechtsanwaltsberatungskosten tragen, begehrt er der Sache nach, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären, weil nur insoweit eine Kostenerstattung möglich ist (§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO). Dem konnte das Gericht aber nicht entsprechen, weil § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO verlangt, dass der Rechtsanwalt förmlich für das Widerspruchsverfahren beauftragt wurde (vgl. z.B. Bayer.VGH, B.v. 05.02.2013 - 10 C 23.2381 -, juris, Rdnr. 4; OVG Nds., B.v. 08.10.2007 - 10 OA 73/07 -, juris, Rdnr. 3; OVG Sachs.-Anh., B. v. 14.02.2007 - 4 O 23/07, juris, Rdnr. 2; Neumann, in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, Rdnr. 99 zu § 162; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, Rdnr. 16a zu § 162). Dies war hier nicht der Fall. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Beschluss Der Streitwert wird auf 702,38 Euro festgesetzt. Gründe Der Streitwert entspricht dem angefochtene Betrag (§ 52 GKG). Der Kläger wendet sich gegen einen Erschließungsbeitrag der Beklagten. Er ist Eigentümer des in der Gemarkung der Beklagten liegenden Grundstücks Flur X, Flurstück X, A-Straße. Mit Bescheid vom 26.09.2011 zog die Beklagte den Kläger zu einem Erschließungsbeitrag für den Ausbau der Erschließungsanlage „D.“ in Höhe von 25.404,93 Euro heran. Abzüglich gezahlter Vorausleistung (17.757,48 Euro) betrug der zu zahlende Restbetrag 7.647,45 Euro. Der Gesamtaufwand der beitragsfähigen Maßnahmen wurde mit 65.053,55 Euro beziffert. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger mit Schreiben vom 27.10.2011 Widerspruch ein, den er unter anderem damit begründete, der Betrag von 1.785,-- Euro für die Rechnung vom 20.09.2011 (Rechtsanwaltsbüro E.) sei nicht umlagefähig. Hierbei handele es sich um Kosten der Beitragsberechnung, die zur Beitragserhebung rechneten und daher von der abschließenden, den Umfang der umlagefähigen Maßnahmen nennenden Norm des § 128 BauGB nicht erfasst würden. Mit Änderungsbescheid vom 28.10.2011 benannte die Klägerin den Gesamtaufwand mit 64.708,51 Euro. Mit Widerspruchsbescheid vom 12.06.2012 wurde der Gesamtaufwand nunmehr mit 64.653,78 Euro angegeben, weil die Rechnung des Amtes für Bodenmanagement von 01.08.2011 nur in Höhe von 1.885,-- Euro Berücksichtigung hätte finden dürfen. Damit reduzierten sich auch die Fremdfinanzierungskosten auf 218,48 Euro. Der noch zu zahlende Restbetrag des Klägers belaufe sich bei einem gesamten Erschließungsbeitrag von 25.248,81 Euro auf 7.491,33 Euro. Die Kosten für die Beitragsberechnung des externen Rechtsanwaltsbüros in Höhe von 1.785,-- Euro seien dagegen rechtmäßig berücksichtigt worden. Am 06.07.2012 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er ausschließlich begehrt, die Kosten der Rechtsanwaltsvergütung für die Beitragsberechnung in Höhe von 1.785,-- Euro herauszurechnen. Hierbei handele es sich um Kosten für die Erstellung der Beitragsberechnung und der Bescheiderstellung eines externen Büros. Diese Kosten gehörten zur Beitragserhebung, deren Heranziehung unzulässig sei. Die Beklagte habe die Kosten des Rechtsstreits einschließlich seiner, des Klägers, Rechtsanwaltsberatungskosten in Höhe von 178,50 Euro zu tragen. Der Kläger beantragt, den Erschließungsbeitragsbescheid der Beklagten vom 26.09.2011 in Form des Änderungsbescheids vom 28.10.2011 insoweit aufzuheben, als der darin festgesetzte Erschließungsbeitrag den Betrag i.H.v. 24.546,43 Euro übersteigt. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie tritt den Ausführungen des Klägers entgegen. Gegenstand des Verfahrens sei allein die Frage, ob die Kosten der Beauftragung eines externen Büros zur Berechnung der beitragsfähigen bzw. umlagefähigen Kosten und Berechnungen der Erschließungsbeiträge zu den beitragsfähigen Kosten im Sinne des Erschließungsbeitragsrechts gehörten. Dies sei der Fall. So gehörten z. B. Kosten für beauftragte Büros, die für die Straßenplanung, Vermessung, Bauleitung und Bauüberwachung beauftragt würden, zu den beitragsfähigen Kosten. Diese sogenannten Nebenkosten hätten nichts mit der technischen Herstellung der Erschließungsanlage zu tun. Sie stünden jedoch in unmittelbarem Zusammenhang mit der Herstellung der zum Anbau bestimmten Straße. Die Beitragsberechnung gehe unmittelbar mit der Herstellung der Erschließungsanlage einher. Bei der Beitragsabrechnung handele es sich keinesfalls um einfache Angelegenheiten. Gerade der Hinweis des Klägers auf § 128 Abs. 1 BauGB als abschließende Regelung zeige, dass bei der Ermittlung und Berechnung der Beiträge keinesfalls eine abschließende Regelung im Gesetz enthalten sei, wie die sogenannten Fremdkapitalkosten zeigten. Gleiches gelte für die technische Straßenplanung, die Bauleitung und Überwachung usw. Der Beklagten stehe auch nicht genügend Personal für die Bearbeitung solcher komplexen Angelegenheiten zur Verfügung, so dass sie sich durchaus eines externen Büros zur Erledigung dieser Angelegenheiten bedienen dürfe. Es handele sich auch nicht um Folgekosten der Herstellung, da die Ermittlung der beitrags- und umlagefähigen Kosten als Teil der Beitragserhebung bereits zum Bauprogramm gehöre, was sich unter anderem aus der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes ergebe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakte Bezug genommen.