8 G 3040/03

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig. Insbesondere sind die Antragsteller als Vertrauenspersonen des Bürgerbegehrens antragsbefugt, weil sie berechtigt sind, den Unterzeichnern des Bürgerbegehrens zustehende Rechte geltend zu machen (vgl. Hess. VGH, U. v. 28.10.1999 - 8 UE 3683/97 -, NVwZ-RR 2000, 451, 452). Der Antrag ist in der Sache auch begründet. Wie die Kammer bereits in ihrem die Beteiligten betreffenden Beschluss vom 25.08.2003 - 8 G 2988/03 - ausgeführt hat, ist die Antragsgegnerin, vertreten durch den Magistrat, passivlegitimiert. Die Antragsteller haben einen den Erlass der einstweiligen Anordnung rechtfertigenden Anordnungsgrund (1.) und ferner einen Anordnungsanspruch (2.) nach Maßgabe des § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht. (1.) Ein Anordnungsgrund ist vorliegend gegeben, weil im Falle der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes das Recht der Antragsteller auf die Durchführung eines Bürgerbegehrens/Bürgerentscheids vereitelt werden würde. Dem steht nicht entgegen, dass der vorliegende Antrag auf ein Unterlassungsbegehren, die Hauptsache aber auf eine Feststellung gerichtet ist. Die Kammer hat in ihrem die Beteiligten betreffenden Beschluss vom 25.08.2003 - Az.: 8 G 2988/03 - dargelegt, dass in bestimmten Fällen mit der einstweiligen Anordnung ein über das Begehren in der Hauptsache hinausgehender Anspruch gesichert werden kann. Aus Gründen der verfassungsrechtlich statuierten Rechtsschutzgarantie gem. Art. 19 Abs. 4 GG ist ein Anordnungsgrund anzunehmen, wenn Maßnahmen der Verwaltung zu besorgen sind, die die Durchführung des Bürgerentscheids obsolet machen, indem vollendete und nicht mehr rückgängig zu machende Tatsachen geschaffen werden (ebenso VG Gießen, B. v. 03.12.1997 - 8 G 1852/92 (2) -, HSGZ 1999, 21, 220 = HessVGRspr. 1998, 23, 24 m.w.N.; Spies, Bürgerversammlung, Bürgerbegehren, Bürgerentscheid, Elemente direkter Demokratie, dargestellt am Hessischen Kommunalrecht, 1998, S. 295). Ein im Wege der einstweiligen Anordnung sicherungsfähiger Unterlassungsanspruch ist daher gegeben, wenn andernfalls auf Seiten des Bürgers ein irreversibler Rechtsverlust droht (Hess. VGH, B. v. 21.07.1997 - 6 TZ 2487/97 -, HSGZ 1998, 63, 64). Im vorliegenden Fall würde der Gegenstand des Bürgerbegehrens/Bürgerentscheids ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung obsolet. Das von den Antragstellern verfolgte Bürgerbegehren will eine Änderung des § 5 der Hauptsatzung der Antragsgegnerin erreichen, wonach der hauptamtliche Magistrat lediglich aus drei Mitgliedern (Oberbürgermeister, Bürgermeister, ein Stadtrat) bestehen soll, während die zurzeit gültige Fassung des § 5 der Hauptsatzung neben dem Oberbürgermeister und Bürgermeister zwei weitere hauptamtliche Stadträte vorsieht. Nach einer von der Antragsgegnerin vor dem 01.03.2004 durchgeführten Wahl beider hauptamtlicher Stadträte wäre dieses Ziel des Bürgerbegehrens/Bürgerentscheids auf absehbare Zeit nicht mehr zu erreichen. Dies folgt hier daraus, dass das Bürgerbegehren zugleich auf ein Inkrafttreten der Änderungssatzung zum 01.03.2004 gerichtet ist. Nach der Wahl beider hauptamtlicher Stadträte bliebe diese Änderung jedoch für die Amtszeit der jetzt zur Wahl anstehenden Stadträte folgenlos. Dass beabsichtigt sei, vor dem 01.03.2004 keine oder die Wahl nur eines der hauptamtlichen Stadträte durchzuführen, behauptet die Antragsgegnerin nicht, sondern verweist in ihrem Schriftsatz vom 27.08.2003 nur darauf, weder könne bestätigt noch bestritten werden, ob die Wahl in der Stadtverordnetenversammlung am 17.09.2003 stattfinde, allerdings solle die Wiederwahl des bisherigen Stadtrates B. am 14.10.2003 behandelt werden. Die Kammer geht daher davon aus, dass auf jeden Fall vor dem 01.03.2004 die Wahl von zwei Stadträten erfolgen soll. Denn die Amtszeit der beiden derzeitigen hauptamtlichen Stadträte läuft Ende Februar 2004 aus und die gültige Hauptsatzung sieht zwei hauptamtliche Stadträte vor. Es liegt daher auf der Hand, dass entsprechende Wahlakte vor dem 01.03.2004 erfolgen müssen. Zwar wird ein hauptamtliches Magistratsmitglied gemäß § 46 Abs. 2 HGO erst mit der Überreichung der Ernennungsurkunde (bzw. nach dem darin genannten Zeitpunkt) rechtlich wirksam zu einem solchen und damit in das Beamtenverhältnis berufen. Mit seiner Wahl besteht jedoch ein einklagbarer Anspruch auf Ernennung (vgl. Hess. VGH, U. v. 18.04.1978 - II OG 140/77 - HessVGRspr. 1978, 95,96 l.Sp.; Kneip, HGO, 1998, Anm. 1 zu § 46; Bennemann, in Kommunalverfassungsrecht in Hessen, Stand 2002, Rdnr. 21, 33 ff. zu § 46 HGO; Schliesky, Kommunalverfassungsrecht in Schleswig-Holstein, Stand 2003, Rdnr. 4 zu § 57 c) GO), so dass für das Vorliegen des Anordnungsgrundes ausschließlich auf den Zeitpunkt der Wahl und nicht auf die Aushändigung der Urkunde abzustellen ist. Das hier verfolgte Antragsbegehren, die Antragsgegnerin zu verpflichten, höchstens einen Stadtrat wählen zu lassen, ist daher notwendig und geeignet, die Durchführung des Bürgerbegehrens zu sichern. Demgegenüber vermag sich die Antragsgegnerin, wie in ihrem Schriftsatz vom 27.08.2003 ausgeführt , nicht darauf zu berufen, die einstweilige Anordnung könne nicht ergehen, weil eine Veränderung des bestehenden Zustandes nicht zu besorgen sei. Denn vorliegend geht es allein um die Sicherung eines Anspruchs der Antragsteller auf Durchführung eines Bürgerbegehrens bzw. Bürgerentscheids und nicht um die Sicherung der bestehenden Hauptsatzungsregelung. Aus diesem Grunde geht auch der Hinweis der Antragsgegnerin fehl, für das Vorhandensein eines Sicherungsgrundes sei zu differenzieren, ob es sich um die Wiederbesetzung einer vorhandenen oder die erstmalige Besetzung einer neu geschaffenen Beigeordnetenstelle handele. Die Antragsgegnerin kann sich fürderhin nicht mit Erfolg auf die Entscheidung der beschließenden Kammer vom 08.08.1997 - 8 G 1178/97 - berufen, wonach einem Bürgerbegehren eine aufschiebende Wirkung nicht zukomme, so dass hinsichtlich des Gegenstandes eines Bürgerbegehrens getroffene Beschlüsse anderer Gemeindeorgane auch bei einem laufenden Bürgerbegehren umgesetzt werden dürften. Diese Rechtsansicht hat die Kammer bereits mit Beschluss vom 03.12.1997 (a.a.O.) aufgegeben, weil § 8 b HGO ein sicherungsfähiger Anspruch auf Unterlassung dem Antrag zuwiderlaufender Maßnahmen zu entnehmen ist (vgl. Hess. VGH, B. v. 26.10.1996 - 6 TG 2221/93 -, ESVGH 44, 99, 100; ausführlich Spies, a.a.O., S. 293 ff.). Das Recht ein Bürgerbegehren durchzuführen schließt das Recht ein, von der Gemeinde auch die Ausführung, d. h. die Verwirklichung des Bürgerentscheids zu verlangen. Dieses Recht erwiese sich von vornherein als nicht erfüllbar und durchsetzbar, könnte ein künftiger Bürgerentscheid nicht mehr ausgeführt werden (vgl. Fischer, NWVBl 1995, 366, 370). (2.) Die Antragsteller haben ferner einen sich aus § 8 b HGO ergebenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Diese Norm begründet ein subjektiv-öffentliches Recht des Bürgers auf Einreichung u n d Durchführung eines Bürgerbegehrens und Zulassung desselben zum Bürgerentscheid (vgl. Hess. VGH, B. v. 17.05.1995 - 6 TG 1554/95 -, NVwZ 1996, 721; B. v. 26.10.1993 - 6 TG 2221/93 -, ESVGH 44, 99, 100; VG Gießen, B. v. 03.12.1997, a.a.O.; Spies, a.a.O., S. 254). Vorliegend sind die Antragsteller Bürger der Antragsgegnerin und daher berechtigt, ein Bürgerbegehren zu initiieren. Dieses ist auch weder rechtsmissbräuchlich noch offensichtlich aussichtslos (vgl. zu diesen Kriterien Hess. VGH, B. v. 26.10.1993 - 6 TG 2221/93 -, ESVGH 44, 99, 101; B. v. 17.05.1995, a.a.O.; VG Gießen, a.a.O.). Denn im Wege der einstweiligen Anordnung kann grundsätzlich nur das Recht der Gemeindebürger gesichert werden, das ein Bürgerbegehren über einen zulässigen Gegenstand beabsichtigt. Der von den Antragstellern erstrebte Verzicht auf einen hauptamtlichen Stadtrat stellt sich als eine wichtige Angelegenheit der Gemeinde i. S. d. § 8 b Abs. 1 HGO dar. Unter dieses Tatbestandsmerkmal werden solche Umstände gefasst, die den örtlichen Wirkungskreis der Gemeinde betreffen und von erheblicher Bedeutung sind (vgl. Hess. VGH, B. v. 26.10.1993, a.a.O.). Davon ist hier schon mit Blick auf die Kosten für ein hauptamtliches Magistratsmitglied auszugehen. Das Bürgerbegehren ist auch nicht offensichtlich unzulässig, weil es unter den Negativkatalog des § 8 b Abs. 2 HGO fällt. Nach dieser Bestimmung findet ein Bürgerentscheid nicht über bestimmte Inhalte statt. Im vorliegenden Fall liegen diese Ausnahmetatbestände, von denen allenfalls Fragen der inneren Organisation der Gemeindeverwaltung (§ 8 b Abs. 2 Nr. 2 HGO) und die Rechtsverhältnisse der Gemeindevertreter (§ 8 b Abs. 2 Nr. 3 HGO) berührt sein können, nicht vor. Namentlich die von der Antragsgegnerin angeführte Negativklausel des § 8 b Abs. 2 Nr. 2 HGO greift vorliegend nicht ein. Der Bereich der inneren Organisation der Gemeinde betrifft die Entscheidung über die organisatorische Aufgliederung und Aufgabenzuweisung der Verwaltung einschließlich der Schaffung oder Zusammenlegung von Ämtern (vgl. Spies, a.a.O., S. 205; Ritgen, Bürgerbegehren und Bürgerentscheid, dargestellt am Beispiel des § 26 der Nordrhein-Westfälischen Gemeindeordnung, 1997, S. 187; Schliesky, a.a.O., Rdnr. 79 zu § 16 g GO). Die rechtliche Bedeutung und Funktion der hauptamtlichen Stadträte beschränkt sich aber keineswegs darauf, bloßer Teil der inneren Organisation zu sein, sondern ist schon deswegen Teil der "äußeren Verfassung" der Gemeinde, weil den Magistratsmitgliedern als Magistrat die gemeindliche Außenvertretung gem. §§ 65, 71 HGO obliegt (vgl. Steinwachs/Zeiss, VR 1998, 203, 205 ff.).Der Ausschlusstatbestand des § 8 b Abs. 2 Nr. 2 HGO erfasst die Abstimmung über die Zahl der hauptamtlichen Stadträte weder vom Wortlaut noch von der Systematik oder Sinn und Zweck der Regelung (Steinwachs/Zeiss, a.a.O.; ebenso Spies, a.a.O., S. 206; Rittgen, a.a.O., S. 188 jeweils m.w.N.; vgl. auch Bayer. VGH, B. v. 02.01.1996 - 4 CE 95.4200 -, NVwZ 1996, 719, 720). Die Kammer ist daher nicht der Ansicht der Antragsgegnerin, eine andere Auslegung sei dann geboten, wenn ein Bürgerentscheid aufgrund des populistischen Argumentes einer unnötigen Aufblähung der Verwaltung der Gemeindevertretung die oftmals einzige Möglichkeit nähme, eine Repräsentanz und Vertretung ihrer Ziele in der Verwaltungsführung zu erreichen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin hat das Bürgerbegehren auch keinen Ausnahmetatbestand i. S. d. § 8 b Abs. 2 Nr. 3 HGO zum Ziel. Nach Maßgabe dieser Vorschrift sind Rechtsverhältnisse der Gemeindevertreter, der Mitglieder des Gemeindevorstandes sowie der Gemeindebediensteten von der Durchführung eines Bürgerentscheids ausgenommen. Die beschließende Kammer hat hierzu ausgeführt (B. v. 03.12.1997, a.a.O.): "Diese Vorschrift ist insofern auslegungsbedürftig, als sie offen lässt, ob sie sich nur auf die Rechtsverhältnisse bestimmter Personen zur Gemeinde bezieht oder auch auf noch zu begründende Rechtsverhältnisse erst künftig zu bestimmender Personen. Zur vergleichbaren Rechtslage in Bayern hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof entschieden, dass die Vorschrift des Art. 18a Abs. 3 BayGO dahingehend auszulegen sei, dass ein Bürgerentscheid nicht über die Rechtsverhältnisse schon gewählter Mandatsträger und eingestellter Gemeindebediensteter stattfinde, dass ein Bürgerentscheid aber zulässig sei über kommunalverfassungsrechtliche Fragen, die durch abstrakt-generell wirkende Satzung entschieden werden, noch ehe die Person, die von der Entscheidung betroffen sein werde, bestimmt sei. Ausschlaggebend für diese Regelung sei der Zweck dieser Norm. Der Bayer. VGH sieht den Sinn dieser Vorschrift darin, dass Personalangelegenheiten nicht in der Öffentlichkeit diskutiert werden sollen, weil dem in der Regel die berechtigten Interessen des Betroffenen an der Geheimhaltung ihrer persönlichen und wirtschaftlichen Interessen entgegenstehen (Bayer. VGH, NVwZ 1996, 719, 720). Dieser Auslegung schließt sich auch die beschließende Kammer im Hinblick auf § 8 b Abs. 2 Nr. 3 HGO an. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies demnach, dass das Bürgerbegehren, durch das die ... beschlossene Änderungssatzung der Hauptsatzung der Stadt L. aufgehoben und die Stadt L. weiterhin auf einen hauptamtlichen Stadtrat verzichten soll, als abstrakt zu entscheidende kommunalverfassungsrechtliche Frage nicht unter den Ausschlusskatalog des § 8 b Abs. 2 HGO fällt." An dieser Auffassung ist festzuhalten. Sinn und Zweck der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 3 HGO bestehen nämlich darin, der Gefahr einer sachlich nicht gerechtfertigten Einflussnahme der Bürgerschaft auf die konkrete Rechtsstellung bestimmter Mitglieder der gemeindlichen Organe oder bestimmter Bediensteter begegnen zu wollen. Diese Gefahr besteht indes nicht, wenn es unabhängig von einem konkreten Rechtsverhältnis um abstrakte Regelungen geht (vgl. Spies, a.a.O., S. 210). Dies vertritt nicht nur die überwiegende Literatur (vgl. Rittgen, a.a.O., S. 189; Schliesky, a.a.O., Rdnr. 66 zu § 169; Thum, Bürgerbegehren und Bürgerentscheid in Bayern, Stand: 1996, Anm. 4 zu Art. 18 a Abs. 3 GO; Steinwachs/Zeiss, VR 1998, 203, 204), sondern auch der Hessische Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, dass eine Kommune im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet werden kann, die Wahl eines hauptamtlichen Stadtrates zu unterlassen, um ein Bürgerbegehren zu sichern, ohne in diesem Zusammenhang die Ausnahmetatbestände des § 8 Abs. 2 HGO überhaupt zu erwähnen (Hess. VGH, B. v. 25.08.1997 - 6 TZ 2989/97 -, NVwZ-RR 1998, 255, 256 l.Sp. = ESVGH 48, 22 ff. = HSGZ 1997, 393 ff.). Im Ergebnis bleibt daher festzuhalten, dass ein Bürgerbegehren/Bürgerentscheid zulässig ist über kommunalverfassungsrechtliche Fragen der Zahl der hauptamtlichen Beigeordneten, die durch abstrakt-generell wirkende Satzung entschieden werden, noch ehe die Person, die von der Entscheidung betroffen sein wird, bestimmt ist. In diesem Sinne bestimmt ist ein hauptamtlicher Wahlbeamter erst dann, wenn die insoweit notwendige Wahl gemäß § 55 HGO durch die Gemeindevertretung durchgeführt wurde. Vorher steht nämlich noch in keiner Weise fest, ob die betroffene Person - selbst wenn sie als einziger Kandidat für die zu besetzende Position nominiert sein sollte - tatsächlich die notwendige Mehrheit der Stimmen erhält. Dass der Zulässigkeit des Bürgerbegehrens sonstige Umstände entgegenstehen, ist nicht vorgetragen und anhand der Behördenakten nicht ersichtlich. Insbesondere ist das Bürgerbegehren gemäß § 8 b Abs. 3 S. 3 HGO von mindestens 10 % der bei der letzten Gemeindewahl amtlich ermittelten Zahl der wahlberechtigten Einwohner - hier 39.019 - unterzeichnet worden. Nach alledem war dem Antrag mit der Kostenfolge gemäß § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Streitwertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 13, 20 GKG, wobei die Kammer eine Vorwegnahme der Hauptsache berücksichtigt. Die Antragsteller sind Unterzeichner und Vertrauenspersonen eines Bürgerbegehrens, welches das Ziel verfolgt, die Anzahl der hauptamtlichen Stadträte der Antragsgegnerin um einen - von zwei auf einen - zu verringern. Das Bürgerbegehren wurde am 31.03.2003 mit 4.367 Unterschriften und folgendem Wortlaut eingereicht: "Die W. Bürgerschaft soll über folgende Frage entscheiden: "Sind Sie dafür, dass im Wege eines Bürgerentscheides die Hauptsatzung der Stadt W. vom 13. November 1979, zuletzt geändert am 26. April 2001, wie folgt geändert wird? Artikel 1 § 5 der Hauptsatzung erhält folgende Fassung: Der Magistrat besteht aus dem Oberbürgermeister, dem Bürgermeister und einem weiteren hauptamtlichen sowie 11 ehrenamtlichen Stadträten. Artikel 2 Diese Änderungssatzung tritt am 01. März 2004 in Kraft." In ihrer Sitzung am 18.06.2003 erklärte die Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin das Bürgerbegehren für unzulässig, da es Fragen der inneren Organisation der Gemeindeverwaltung betreffe. Daraufhin haben die Antragsteller am 08.07.2003 Klage erhoben (Az.: 8 E 2513/03), festzustellen, dass das Bürgerbegehren zulässig sei, weil die Regelung der Zahl der hauptamtlichen Stadträte nicht zur inneren Organisation der Gemeindevertretung rechne. Über die Klage ist noch nicht entschieden. Am 20.08.2003 begehrten die Antragsteller eine einstweilige Anordnung, der Antragsgegnerin aufzugeben, eine Wahl z w e i e r Stadträte zu unterlassen. Mit Beschluss vom 25.08.2003 hat die Kammer den Antrag abgelehnt, weil die Antragsteller allenfalls die Wahl e i n e s, nicht aber z w e i e r Stadträte verhindern lassen könnten, da dies über einen möglichen Erfolg in der Hauptsache hinausgehe (Az.: 8 G 2988/03). Daraufhin haben die Antragsteller am 25.08.2003 den vorliegenden Eilantrag gestellt. Die Antragsteller beantragen, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, nur solche Wahlhandlungen durchzuführen, dass der hauptamtliche Magistrat aus nicht mehr als drei Mitgliedern bestehen kann. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie ist Bezug nehmend auf ihr Vorbringen im Hauptsacheverfahren der Ansicht, das Bürgerbegehren sei unzulässig, da es Fragen der inneren Organisation der Kommune berühre. Überdies bestehe kein Sicherungsgrund. Die Aussage der Antragsteller, in der Sitzung der Stadtverordnetenversammlung vom 17.09.2003 werde die Antragsgegnerin zwei Wahlen durchführen, treffe nicht zu. Die Behauptung, im Wahlvorbereitungsausschuss für die Stelle des Dezernenten für Wirtschaft, Umwelt und Informationstechnik habe dessen Vorsitzender erklärt, die Wahl solle in der Stadtverordnetensitzung am 17.09.2003 stattfinden, könne weder bestätigt noch bestritten werden, da die Sitzungen des Wahlvorbereitungsausschusses nach § 42 Abs. 2 HGO nicht öffentlich seien. Außerdem werde die Tagesordnung der Stadtverordnetensitzung nach § 58 Abs. 5 HGO von dem Stadtverordnetenvorsteher im Benehmen mit dem Magistrat festgesetzt. Dies sei bisher nicht geschehen. Zwar habe die CDU-Fraktion gem. § 40 Abs. 1 HGO beantragt, Herrn Stadtrat A. B. wiederzuwählen. Dieser Verfahrensantrag solle aber auf ausdrückliche Weisung der antragstellenden Fraktion zunächst im Geschäftsgang belassen und erst in der Sitzung der Stadtverordnetenversammlung am 14.10.2003 behandelt werden. Auch zu diesem Zeitpunkt komme der Erlass einer einstweiligen Anordnung nur in Betracht, wenn die Gefahr bestünde, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragsteller vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Bestehender Zustand sei aber, dass der Magistrat nach § 5 der Hauptsatzung der Stadt W. seit Jahrzehnten aus dem Oberbürgermeister, dem Bürgermeister und zwei hauptamtlichen sowie 11 ehrenamtlichen Stadträten bestehe. Dieser Zustand solle nach dem Willen der Antragsgegnerin gerade nicht verändert, sondern beibehalten werden. Darüber hinaus sei für das Vorhandensein eines Sicherungsgrundes zu differenzieren, ob es sich um die Wiederbesetzung einer vorhandenen oder die erstmalige Besetzung einer neu geschaffenen Beigeordnetenstelle handele. Schließlich sei eine Besetzung der beiden hauptamtlichen Beigeordnetenstellen auch deswegen möglich, weil die erkennende Kammer in ihrem Beschluss vom 08.08.1997 ausgeführt habe, dass einem Bürgerbegehren eine aufschiebende Wirkung nicht beikomme. Dies gelte erst recht im Hinblick auf die unter Umständen jahrelange Dauer eines Verwaltungsstreitverfahrens über die Zulässigkeit eines Bürgerentscheids. Selbst wenn der Ausgang der Hauptsache als offen anzusehen wäre, käme bei der gebotenen Interessenabwägung eine Regelungsanordnung nicht in Betracht. Die Behördenakten (2 Aktenordner) sind Gegenstand der Beratung gewesen.