1 J 1071/97

II . Der Antrag auf Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens im Wege eines selbständigen Beweisverfahrens hat keinen Erfolg, da er unzulässig ist. Für die Einleitung eines dem Hauptprozeß vorgeschalteten gerichtlichen Beweisverfahrens ist im Zusammenhang mit einem Anfechtungsbegehren der vorliegenden Art kein Raum. Nach der Verweisungsnorm in § 98 VwGO sind auf die Beweisaufnahme im Rahmen eines Verwaltungsstreitverfahrens die Vorschriften der Zivilprozeßordnung (§§ 358 bis 444 und 450 bis 494) entsprechend anwendbar und zwar auf alle Formen der Beweisaufnahme (vgl. Redeker/v. Oertzen, VwGO, 11. Aufl., § 98 Randnr. 1). Es bedarf im Einzelfall der Prüfung, ob ausdrückliche Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung oder aber die ihr zugrunde liegenden Verfahrensgrundsätze Abweichungen zur Folge haben. Damit ist gem. § 98 VwGO (nicht gem. § 173 VwGO - so aber OVG Schleswig, NVwZ-RR 1992, 444; Kuhla-Hüttenbrink, Der Verwaltungsprozeß, S. 145) grundsätzlich ein vorweg durchgeführtes Beweisverfahren auch im Verwaltungsprozeß zulässig (vgl. Eyermann/Fröhler, VwGO, 9. Aufl., § 96 Randnr. 11). Dies galt bis zum Inkrafttreten des Rechtspflegevereinfachungsgesetzes vom 17.12.1990 für das frühere Beweissicherungsverfahren und gilt, da die Verwaltungsgerichtsordnung insoweit keine Änderung erfahren hat, auch für das umgestaltete und nun geltende "selbständige Beweisverfahren" (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 51. Aufl., Übersicht vor §§ 485 ff., Anm. 3). Ziel dieser gesetzlichen Neuregelung ist es, in stärkerem Maße die außergerichtliche Streitbeilegung zu fördern. Dem soll die neue Regelung in § 485 Abs. 2 ZPO dienen, wonach im Falle eines noch nicht anhängigen Rechtsstreites eine Partei die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen beantragen kann, wenn sie ein rechtliches Interesse hat. In § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO gibt das Gesetz einen Beispielsfall an, in dem ein rechtliches Interesse anzunehmen ist, nämlich wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann. Dies schließt sonstige relevante rechtliche Interessen nicht aus. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum Rechtspflegevereinfachungsgesetz wurde zwar davon ausgegangen, daß vor den Verwaltungsgerichten das selbständige Beweisverfahren regelmäßig wie bisher nur zum Zwecke der Beweissicherung möglich sein sollte (vgl. BT-Drucksache 11/3621, S. 24). Nach dem Gesetz gewordenen Wortlaut der Zivilprozeßordnung und der Verwaltungsgerichtsordnung ist aber keine ausdrückliche Beschränkung auf die Fälle des § 485 Abs. 1 ZPO erfolgt, so daß man damit von einer grundsätzlichen Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens in der Variante des § 485 Abs. 2 ZPO auch im Verwaltungsprozeß auszugehen haben wird (vgl. OVG Schleswig, NVwZ-RR 1992, 444). Dagegen ist nichts einzuwenden, soweit dies nach der Art der Streitverfahren sinnvoll ist und wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlagen auch dem Gesetz entspricht. Eine entsprechende Anwendung der Zivilprozeßordnung soll erfolgen, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen, beispielsweise in den Fällen, in denen um öffentlich-rechtliche Forderungen etwa auf Schadensersatz, Aufwendungsersatz o.ä. gestritten wird. § 485 Abs. 2 ZPO findet indes in Konstellationen der vorliegenden Art, in denen es um die Drittanfechtung eines Verwaltungsaktes geht, keine Anwendung, da sich die Sachlagen nach der Zivilprozeßordnung und nach den Verfahren der Verwaltungsgerichtsordnung nicht entsprechen. Wie bereits erwähnt ging man schon nach der Entwurfsbegründung zum Rechtspflegevereinfachungsgesetz davon aus, daß vor den Verwaltungsgerichten das selbständige Beweisverfahren sich regelmäßig - wie nach der früheren Rechtslage - auf den Sicherungszweck beschränken würde. Für den ganz überwiegenden Teil der Verwaltungsstreitverfahren dürfte dies auch zutreffend sein. Das ergibt sich aus den unterschiedlichen Aufgabenstellungen der Behörden einerseits und der Gerichte andererseits. Die Sachverhaltsermittlung einschließlich der Beweiserhebung ist außerhalb eines anhängigen gerichtlichen Verfahrens - und dies ist letztlich Ausfluß der rechtsstaatlichen Gewaltenteilung bzw. Funktionentrennung - grundsätzlich Aufgabe der Behörde. Diese hat gem. § 24 VwVfG den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln und dabei Art und Umfang der Ermittlungen zu bestimmen. Hiermit korrespondiert § 68 Abs. 1 VwGO, der vor Erhebung der Anfechtungsklage die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit eines Verwaltungsaktes in einem Vorverfahren anordnet, in dem die Behörden von Amts wegen zu prüfen haben und innerhalb dieser Prüfung gegebenenfalls auch ein Gutachten einzuholen haben (vgl. BVerwGE 35, 12). Eine diese behördliche Amtsermittlungspflicht überlagernde gerichtliche Zuständigkeit, Beweis zu erheben, hält das Gericht damit nicht für zulässig. Sie könnte im Extremfall sogar dazu führen, daß einerseits die Widerspruchsbehörde eine weitere Begutachtung für erforderlich hält und einen Sachverständigen beauftragt und gleichzeitig das Gericht ein Beweisverfahren durchführt und ein Sachverständigengutachten in Auftrag gibt. Ein solches Nebeneinander von Beweiserhebungen muß ausgeschlossen bleiben, weshalb für die Einleitung eines dem Hauptprozeß vorgeschalteten gerichtlichen Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO damit - jedenfalls in Anfechtungsbegehren der vorliegenden Art - kein Raum ist (vgl. Schreiber, NJW 1991, 2601). Da die Behörde, wie oben dargelegt, ihrerseits gehalten ist, eine für erforderlich angesehene Sachverständigenbegutachtung anzuordnen, ist das Begehren der Antragsteller insoweit auch unter dem Gesichtspunkt, daß ihnen eine einfachere Möglichkeit offensteht, wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Ungeachtet dessen ist der Antrag zu 1) auch deshalb unzulässig, weil die Antragsteller das Vorliegen der Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO nicht glaubhaft gemacht haben. Danach kann eine Partei die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen unter anderem dann beantragen, wenn sie ein rechtliches Interesse daran hat, daß der Zustand einer Sache festgestellt wird. Soweit der Antrag darauf abzielt, im Wege einer neuerlichen Immissionsprognose die nach Ausnutzung der erteilten Genehmigung und Errichtung und Inbetriebnahme zu erwartende Lärmbelastung zu ermitteln, handelt es sich dabei nicht um den Zustand einer Sache. Dabei kann das Gericht offen lassen, ob die Feststellung der auf dem Nachbargrundstück ankommenden Geräuschimmissionen eines Gewerbebetriebes dann keine Feststellung des "Zustandes einer Sache" ist, wenn das Ausmaß der Immissionen davon abhängt, in welchem Umfang die geräuschverursachenden Maschinen betrieben werden (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, MDR 1992, S. 807 ). Der Begriff des Zustandes einer Sache bedeutet jedenfalls, daß sich das schriftliche Gutachten auf den gegenwärtigen Zustand einer Sache beziehen soll (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 51. Aufl., § 485 Randnr. 10; Cuypers, NJW 1994, 1985 (1987); a. A. Zöller, ZPO, 20. Aufl., § 485 Randnr. 9). Die Einholung eines Immissionsprognosegutachtens unterfällt damit nicht dem § 485 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO. Es kann danach auch dahingestellt bleiben, ob seitens der Kläger insoweit das nach § 485 Abs. 2 ZPO tatbestandlich vorausgesetzte rechtliche Interesse glaubhaft gemacht worden ist. Wie dieses rechtliche Interesse beschaffen sein muß, ist in Rechtsprechung und Literatur insbesondere für den Zivilprozeß lebhaft umstritten (vgl. OLG Frankfurt, MDR 1991, 989; KG Berlin, MDR 1992, 179; OLG Celle, BauR 1992, 404; OLG Zweibrücken, MDR 1992, 1178; LG Ellwangen, WuM 1997, 299; Cuypers, NJW 1994, 1985; Thieme, MDR 1991, 938; Schreiber, NJW 1991, 2600). In der wenigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zu diesem Problem hat etwa der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg das gem. § 98 VwGO i.V.m. § 485 Abs. 2 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an einer schriftlichen Begutachtung vor Einleitung eines Rechtsstreits erst dann verneint, wenn die von dem Sachverständigen zu treffenden Feststellungen für die rechtlichen Beziehungen der Beteiligten ersichtlich ohne Bedeutung sind (VGH Mannheim, NVwZ-RR 1996, 125). Das erforderliche rechtliche Interesse könne nur dann abgesprochen werden, wenn die betreffende Feststellung für einen solchen Rechtsstreit offenkundig und nach jeder denkbaren Betrachtungsweise unerheblich sei (a.a.O.). Dieser Sichtweise vermag sich die Kammer nicht anzuschließen. Sie hält ein rechtliches Interesse jedenfalls dann nicht für glaubhaft gemacht, wenn das Beweisverfahren lediglich dazu dienen soll, die Erfolgsaussichten einer Klage zu erkunden (vgl. OVG Schleswig, NVwZ-RR 1992, 444 mit Hinweis auf Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 51. Aufl., § 485 Anm. 2 C). Die Möglichkeit der Vermeidung eines Verwaltungsrechtsstreits ist nicht bereits daraus herzuleiten, daß die Antragsteller bei einem für sie ungünstigen Sachverständigengutachten von einer Klageerhebung absehen würden. Bei der Prognose über die Vermeidung des Rechtsstreits ist vor allem auch darauf abzustellen, ob die betroffene Körperschaft dem Verlangen der Antragsteller nach kommen wird, wenn das Gutachten für diese günstig ausfällt ( vgl. a.a.O.). Sieht man das hier verfolgte Begehren - insbesondere mit der unter Ziffer 2. formulierten Fragestellung - auch darauf abzielen, die Immissionsbelastungen durch den früheren Anlagen betrieb festzustellen, so steht einer Zulässigkeit dieses Teiles des Antrages - eine Teilbarkeit des Begehrens einmal unterstellt - entgegen, daß nicht das vormals vorhandene tatsächliche Maß an Lärmimmissionen das letztlich entscheidende Kriterium für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der erteilten Genehmigung ist. Es kommt innerhalb dieser Bewertung vielmehr darauf an, welche Lärmbelastung bestandsgeschützt zulässig war. Dies läßt sich jedoch anhand der Qualifizierung der Umgebungsbebauung und der danach einzuhaltenden Grenzwerte feststellen. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, daß die Ausführungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs nicht die seitens der Antragsteller gezogenen Schlüsse zulassen dürften. Hätte der erkennende Senat innerhalb des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens eine weitere Sachaufklärung dieser Frage der bei Ausnutzung der Genehmigung zu erwartenden Lärmimmissionen für erforderlich gehalten, dann hätte er seinerseits diese Aufklärung betreiben oder aber die sofortige Vollziehung aussetzen müssen. Mit dem rechtskräftigen Abschluß des Eilrechtsschutzverfahrens ist zunächst wieder die Behörde am Zuge. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG. Die Antragsteller sind Eigentümer des mit einem Wohnhaus (Bauschein vom 01.11.1971) bebauten Grundstücks D Garten 4 in der Gemarkung D-H. An dieses 1.811 qm große Grundstück grenzt in südöstlicher Richtung das 1.602 qm große Grundstück D Garten 6 der Beigeladenen. Auf diesem Grundstück betreiben die Beigeladenen in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts einen metallverarbeitenden Betrieb mit Lackieranlage zur Herstellung von Schaltschrankzubehör und Schaltschranksonderbauten. Gegen eine den Beigeladenen durch den Antragsgegner am 26.04.1996 erteilte Baugenehmigung zur Errichtung einer Fertigungshalle mit Büro- und Sozialräumen legten die Antragsteller Widerspruch ein und begehrten, nachdem der Antragsgegner die sofortige Vollziehung für die Baugenehmigung angeordnet hatte, vorläufigen Rechtsschutz. Das erkennende Gericht lehnte den Eilantrag mit Beschluß vom 21.08.1996 ab. Die hiergegen eingelegte Beschwerde wies der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluß vom 07.02.1997 zurück. In diesem Beschluß heißt es unter anderem: "Allerdings ergeben sich aus den von den Antragstellern vorgebrachten Einwendungen gegen das von der Beigeladenen vorgelegte Privatgutachten Bedenken, ob die gutachtlichen Feststellungen den ordnungsgemäßen Betriebsablauf und die dabei entstehenden Störungen auf dem Grundstück der Antragsteller umfassend berücksichtigt haben. Nach Auffassung des Senats bestehen zur Zeit keine Anhaltspunkte für eine Belastung des Grundstücks D Garten 4 über das in der vorliegenden Immissionsprognose ermittelte Maß hinaus, das für die Antragsteller zumutbar ist. Durch ein Sachverständigengutachten, das ergänzende Messungen unter Berücksichtigung der von den Antragstellern zum Betriebsablauf gemachten Angaben berücksichtigt könnte jedoch insoweit eine weitere Klärung der tatsächlichen Immissionsbelastung erreicht werden." Mit bei Gericht am 08.07.1997 eingegangenem Schriftsatz haben die Antragsteller einen selbständigen Beweisantrag gestellt. Hierzu führen sie aus, es bestehe ein rechtliches Interesse von ihrer Seite an der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Dieses diene der Vermeidung eines streitigen Hauptsacheverfahrens, wenn durch einen unabhängigen Sachverständigen zwischen den Beteiligten verbindliche Feststellungen zum Umfang der Immissionen getroffen würden. Im übrigen stehe aufgrund der Ausführungen in dem Beschluß des Verwaltungsgerichtshofs fest, daß ein solches Gutachten vorliegend zur Bewertung der Tatsache erforderlich sei, welchen negativen Auswirkungen gegenüber dem bisherigen Status quo sie durch die Betriebserweiterung ausgesetzt sein würden, damit bewertet werden könne, ob diese nach Maßgabe des Rücksichtnahmegebots den Rahmen des Zumutbaren überstiegen. Die Zulässigkeit des beantragten Beweisverfahrens hänge nicht davon ab, daß eine endgültige Herstellung des Bauvorhabens durch die Beigeladenen erfolge. Geräuschimmissionsprognosen seien nach eingeführten Berechnungs- und Bewertungsverfahren zu erarbeiten. Auf Grundlage der Eingangsdaten zur Betriebsart, Betriebsweise, Betriebszeiten, Verladetätigkeiten etc. seien die Geräuschimmissionsanteile und die darauf gestützten Beurteilungspegel zu bilden und mit den festgesetzten Immissionsrichtwerten abzugleichen. Die tatsächlich durch den beanstandeten Betrieb vorhandenen Immissionen vor Ort könnten bereits gemessen werden. Es würden ständig Baugenehmigungsverfahren in immissionskritischen Lagen auf der Grundlage von schalltechnischen Untersuchungen in Form von Geräuschimmissionsprognosen durchgeführt. Um eine solche handele es sich ja auch bei dem Gutachten, auf dem die angefochtene Baugenehmigung beruhe. Das rechtliche Interesse der Antragsteller an der Durchführung des Beweisverfahrens ergebe sich daraus, daß die vom Sachverständigen zu treffenden Feststellungen bezüglich der von dem Bauvorhaben ausgehenden Immissionen für die Rechtmäßigkeit der im Streit befindlichen Baugenehmigung von Bedeutung seien. Da vorliegend das verwaltungsgerichtliche Verfahren noch nicht anhängig sei, sei der Antrag nach § 485 Abs. 2 ZPO zulässig. Das bereits anhängige Widerspruchsverfahren sei der Klageerhebung im Zivilprozeß nicht gleichzusetzen. Die Antragsteller beantragen, zur Beweissicherung ohne mündliche Verhandlung die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens über folgende Beweisfragen: 1. Welche Immissionspegel werden an dem Immissionsort, dem Hausanwesen der Antragsteller D Garten 4 in D-H, infolge der durch die vom Antragsgegner am 26.04.1996 erteilte Baugenehmigung zur Erweiterung des Gewerbebetriebes der Beizuladenden auf dem Grundstück D Garten 6 erreicht? 2. In welchem Umfange wird durch die Betriebserweiterung eine Verschlechterung der Immissionswerte für das vorbezeichnete Grundstück der Antragsteller herbeigeführt? Der Antragsgegner hat keinen Antrag gestellt und sich nicht zur Sache geäußert. Die Beigeladene hat ebenfalls keinen Antrag gestellt. Sie hält den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens für unzulässig. Das Widerspruchsverfahren sei im Gange und dies entspreche auf verwaltungsrechtlicher Ebene dem Zustand, daß ein Rechtsstreit nach der ZPO schon anhängig sei. Damit sei einer analogen Anwendung von § 485 Abs. 2 ZPO die Grundlage entzogen. Tatsächlich sei das Bauvorhaben noch nicht fertiggestellt. Die aufgeworfene Beweisfrage stelle aber auf den Endzustand nach Ausführung der erteilten und im einstweiligen Verfahren durchgesetzten Baugenehmigung ab. Der vorgesehene Normalbetrieb werde nicht vor Anfang Oktober eingerichtet sein. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren und im Verfahren 1 G 1119/96 Bezug genommen.