11 L 134/23

1. Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Streitwert wird auf 1.250 Euro festgesetzt. 3. Der Beschlussausspruch soll den Beteiligten vorab elektronisch bekanntgegeben werden. Gründe: I. Der zulässige Antrag, „die Antragsgegnerin zu verpflichten, im Wege der einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen die Antragstellerin zu unterlassen“, ist unbegründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Erforderlich ist, dass die Antragstellerin einen materiellen Anspruch (Anordnungsanspruch) hat und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung gerade im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (Anordnungsgrund) besteht. Der Anordnungsanspruch und der Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Antragstellerin hat hier keinen auf Aussetzung der Abschiebung gerichteten Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach § 60a Abs. 2 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) ist die Abschiebung auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Vorliegend führt der Umstand, dass die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin am 2. Februar 2023 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis beantragt hat, nicht dazu, dass ihre Abschiebung aus rechtlichen Gründen unmöglich wäre. Beantragt ein Ausländer – wie hier die Antragstellerin – eine Aufenthaltserlaubnis, so steht ihm ein Bleiberecht für die Dauer des Erteilungsverfahrens nur insoweit zu, als dem Antrag eine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 bzw. 4 AufenthG zukommt. Besteht dagegen mangels Fiktionswirkung kein Bleiberecht, scheidet die Erteilung einer Duldung für die Dauer des Erteilungsverfahrens grundsätzlich aus. Denn dies widerspräche der in den genannten Vorschriften zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung, für die Dauer eines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens nur unter den Voraussetzungen des § 81 AufenthG ein Bleiberecht zu gewähren, vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 11. Januar 2016 – 17 B 890/15 – und vom 18. August 2008 – 18 B 1197/08 –, jeweils m.w.N., beide juris. Die Antragstellerin kann sich im Hinblick auf ihren unter dem 2. Februar 2023 gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis weder auf eine Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3, noch auf eine solche des Abs. 4 AufenthG berufen. Nach § 81 Abs. 3 AufenthG gilt der Aufenthalt eines Ausländers, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, und die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt, bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt. Dies trifft auf die Antragstellerin nicht zu, weil sie sich bei Antragstellung nicht rechtmäßig ohne Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhielt. Nach § 81 Abs. 4 AufenthG gilt der bisherige Aufenthaltstitel eines Ausländers, der vor Ablauf seines Aufenthaltstitels dessen Verlängerung oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragt, bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortgeltend. Die Antragstellerin besaß jedoch zu keinem Zeitpunkt einen Aufenthaltstitel. Ein nach dem Vorstehenden nicht gemäß § 81 Abs. 3 bzw. Abs. 4 AufenthG geschützter Ausländer – wie die Antragstellerin – muss grundsätzlich ausreisen und die Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Ausland abwarten. Von diesem Grundsatz ist zur Sicherung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes eine Ausnahme zu machen, wenn nur so sichergestellt werden kann, dass eine ausländerrechtliche Regelung, die einen Aufenthalt im Bundesgebiet voraussetzt, einem möglicherweise Begünstigten zugutekommt, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05. Dezember 2011 – 18 B 910/11 –, m.w.N., juris. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Denn die Antragstellerin hat voraussichtlich keinen Anspruch auf Erteilung einer – nur vom Inland aus verfolgbaren – Aufenthaltserlaubnis nach § 104c AufenthG. Nach § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG soll einem geduldeten Ausländer abweichend von § 5 Abs. 1 Nrn. 1, 1a und 4 sowie § 5 Abs. 2 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn er sich am 31. Oktober 2022 seit fünf Jahren ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet aufgehalten hat und er die weiteren in § 104c Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 AufenthG genannten Voraussetzungen erfüllt. Für die Anwendung des § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG sind auch die in § 60b Abs. 5 Satz 1 AufenthG genannten Zeiten anzurechnen. Die Antragstellerin erfüllt ersichtlich nicht die in § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG vorausgesetzte Voraufenthaltszeit im Sinne dieser Vorschrift. Denn sie hat sich am 31. Oktober 2022 nicht seit fünf Jahren ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet aufgehalten. Denn ihr Aufenthalt im Bundesgebiet seit Mitte des Jahres 2015 war jedenfalls vom 28. Januar 2019 bis einschließlich 31. Januar 2019 im Sinne dieser Vorschrift unterbrochen. Hierbei geht die Kammer davon aus, dass Unterbrechungen von mehreren Tagen und mitunter auch Wochen nicht ohne Weiteres dazu führen, dass die Voraufenthaltszeit i.S.d. § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG unterbrochen wäre. Hiergegen spricht bereits, dass ausweislich der Begründung des Gesetzesentwurfs kurzfristige Unterbrechungen des Aufenthalts im Bundesgebiet von bis zu drei Monaten, die keine Verlegung des Lebensmittelpunkts beinhalten, unschädlich sind, Bundestagsdrucksache (BT-Drs.) 20/3717, S. 44, auch wenn sich dies vornehmlich auf den physischen Aufenthalt im Bundesgebiet beziehen dürfte, so bereits zur Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 25b AufenthG in BT-Drs. 18/4097 Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. Dezember 2019 – 1 C 34/18 –, juris. Dass (kurze) Duldungslücken nicht ohne Weiteres einem „ununterbrochenen“ Aufenthalt entgegenstehen, steht mit der oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung in Einklang, wonach, wenn es für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, wie insbesondere auch im Rahmen der §§ 25a und 25b AufenthG, auf die Erfüllung bestimmter Vorduldungszeiten ankommt, vorhandene Duldungslücken grundsätzlich unschädlich sein können, wenn sie etwa Bagatellcharakter aufweisen, OVG NRW, Beschlüsse vom 4. April 2022 – 18 E 205/22 – und vom 20. Januar 2021 – 18 A 3458/20 –, jeweils n.v.; BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 – 1 C 34/18 –, juris. Es ist dann insbesondere ausreichend, wenn der Ausländer einen Rechtsanspruch auf Duldung hat. Denn da die Behörde bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG verpflichtet ist, dem Ausländer eine Duldung von Amts wegen zu erteilen, kann es diesem nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie dieser Pflicht im Einzelfall trotz Vorliegens der Voraussetzungen nicht nachkommt und den Aufenthalt lediglich faktisch duldet, OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2021 – 18 A 3458/20 –, n.v.; BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 – 1 C 34/18 –, juris. Auch wenn hiernach die Lücke in der Zeit vom 28. Januar 2019 bis einschließlich 3. Februar 2019 – mithin von wenigen Tagen –, in der die Antragstellerin über keine Duldung verfügte, grundsätzlich die Annahme eines Bagatellcharakters im vorgenannten Sinne rechtfertigen könnte, erfüllt die Antragstellerin die erforderliche Voraufenthaltszeit im Sinne des § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG deswegen nicht, weil sie jedenfalls in der Zeit vom 28. Januar 2019 bis 31. Januar 2019 untergetaucht war. Denn Voraussetzung einer Unschädlichkeit von Duldungslücken im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung ist, dass der Ausländer in dieser Zeit nicht „untergetaucht“ war oder sich in anderer Weise dem ausländerrechtlichen Verfahren entzogen hat, Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22. Dezember 2021 – 2 M 113/21 –; Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 14. Januar 2019 – 4 MB 126/18 –; zu § 8 Abs. 2a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes BVerwG, Urteil vom 25. März 2014 – 5 C 13/13 –, jeweils juris; hierzu im Zusammenhang mit § 104a Abs. 1 AufenthG OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2009 – 17 E 1033/08 –, n.v. Aus diesem Grunde kann auch offen bleiben, ob die Vorschrift des § 85 AufenthG, nach der Unterbrechungen der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts bis zu einem Jahr außer Betracht bleiben können, auf Lücken zwischen zwei Duldungszeiten i.S.d. § 104c Abs. 1 AufenthG entsprechend Anwendung findet, dazu Zühlcke, in: HTK-AuslR, Stand: 04.01.2023, § 104c Abs. 1 AufenthG Rn. 78 ff.; affirmativ zu § 25a AufenthG Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 4. Oktober 2022 – 3 B 523/22 –; ablehnend zu § 25b AufenthG BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 – 1 C 34/18 –; affirmativ zu § 26 Abs. 4 i.V.m. § 102 Abs. 2 AufenthG BVerwG, Urteil vom 10. November 2009 – 1 C 24/08 –, juris. Denn auch insoweit steht einer Nichtberücksichtigung von Duldungslücken ein Untertauchen des Ausländers, hier der Antragstellerin in der Zeit vom 28. Januar 2019 bis 31. Januar 2019 entgegen, Zühlcke, in: HTK-AuslR, Stand: 04.01.2023, § 104c Abs. 1 AufenthG Rn. 82; Röcker, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Auflage 2022, § 25a AufenthG Rn. 12. Ausgeschlossen ist ein bestimmte Vorduldungszeiten voraussetzender Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis demzufolge, wenn sich ein Ausländer während einer Duldungslücke unerlaubt und für die Behörde nicht greifbar im Inland aufgehalten hat und sein Aufenthalt deshalb nicht mit der Ausländerbehörde „abgestimmt“ war. Der zuständigen Ausländerbehörde muss daher der Aufenthalt im Bundesgebiet in dieser Zeit bekannt gewesen sein. War ihr der Aufenthalt hingegen unbekannt, könnte die Annahme eines „geduldeten Aufenthalts“ allenfalls in Frage kommen, wenn auch diese Unkenntnis auf ein pflichtwidriges Unterlassen bzw. Verschulden der Ausländerbehörde zurückzuführen wäre, weil dies dann nicht zu Lasten des Ausländers gewertet werden dürfte. Unerheblich ist insoweit, ob der Ausländer die Unterbrechung des Aufenthalts zu vertreten hat. Soweit eine geplante Abschiebung gerade auf die Beendigung des gewöhnlichen Aufenthalts des Ausländers im Bundesgebiet gerichtet gewesen war, ist die dadurch herbeigeführte Unterbrechung des Aufenthalts beachtlich und steht der Annahme eines ununterbrochenen Aufenthalts entgegen, Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Beschluss vom 9. April 2021 – 19 CE 20.599 –, juris. Hieran gemessen war die Antragstellerin im Zeitraum vom 28. Januar 2019 bis einschließlich zum 31. Januar 2019 untergetaucht, um konkret drohende aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu vereiteln. Die Antragstellerin, die nach Ablauf ihrer Duldung am 27. Januar 2019 zunächst über keine Duldung mehr verfügte, wurde am 28. Januar 2019 im Rahmen eines Abschiebungsversuchs nicht in ihrer Wohnung angetroffen; ihr Aufenthaltsort war der Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt unbekannt und blieb es jedenfalls auch bis einschließlich 31. Januar 2019. Erst am 1. Februar 2019 erschien die Antragstellerin wieder bei der Ausländerbehörde der Antragsgegnerin; am gleichen Tage hatte die Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin im Rahmen eines bei der erkennenden Kammer geführten Eilverfahrens (Az. 11 L 140/19) mitgeteilt, dass die Antragstellerin wieder in E. unter der zuletzt bekannten Anschrift lebe (Bl. 216 der Beiakte 001). Die Annahme eines Untertauchens der Antragstellerin im Zeitraum vom 28. Januar 2019 bis einschließlich 31. Januar 2019 wird bereits ganz erheblich dadurch getragen, dass die Antragstellerin im Rahmen der am 1. Februar 2019 erfolgten persönlichen Vorsprache bei der Ausländerbehörde der Antragsgegnerin ausweislich der Niederschrift vom selben Tage (Bl. 210 der Beiakte 001) erklärt hat, dass sie zum Zeitpunkt der Abschiebung bei einer Freundin in Dortmund gewesen sei, da sie Angst vor der Abschiebung gehabt habe. Dies sei auch der Grund gewesen, wieso sie die Meldeauflage nicht eingehalten habe. Dafür, dass der Inhalt dieser Niederschrift fehlerhaft oder von der Antragstellerin wegen sprachlicher Defizite nicht verstanden worden wäre, ist nichts ersichtlich. Hiergegen spricht auch, dass der Antragstellerin die vorgenannte Niederschrift zu ihrer persönlichen Vorsprache am 1. Februar 2019 ausweislich der Niederschrift selbst in englischer Sprache übersetzt wurde; die Antragstellerin hat zudem mit ihrer Unterschrift bestätigt, den Inhalt der Niederschrift verstanden zu haben. Durch diese selbst gemachten Angaben der Antragstellerin wird deutlich, dass sie die Unkenntnis der Antragsgegnerin von ihrem Aufenthalt in der Zeit vom 28. Januar 2019 bis zum 31. Januar 2019 willentlich durch ihren Aufenthalt an einem der Antragsgegnerin unbekannten Ort herbeiführte, um aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu vereiteln. Die Angaben der Antragstellerin vom 1. Februar 2019 stehen auch damit im Einklang, dass sie mit aufenthaltsbeendenden Maßnahmen in Anbetracht der Meldeauflage vom 14. Januar 2019, die sich ausdrücklich auf eine Abschiebung der Antragstellerin bezieht, auch tatsächlich zu rechnen hatte. Der Annahme, dass die Antragstellerin untergetaucht war, korrespondieren auch die weiteren Umstände. Die Antragstellerin war der Anordnung in der Ordnungsverfügung vom 14. Januar 2019, sich in der Zeit vom 16. Januar 2019 bis zum 8. Februar 2019 drei Mal wöchentlich um 10:30 Uhr (Montag, Mittwoch, Freitag) persönlich bei der Ausländerbehörde der Antragsgegnerin zu melden (Meldeauflage), ausweislich der Dokumentation über die erfolgten Vorsprachen im Rahmen dieser Meldeauflage (Bl. 183 der Beiakte 001) seit dem 21. Januar 2019 nicht nachgekommen. Ausweislich des Vermerks über den am 28. Januar 2019 erfolgten Abschiebeversuch (Bl. 182 der Beiakte 001) wurde die Antragstellerin an diesem Tage um 14:15 Uhr bei Betreten der Wohnung der Antragstellerin dort nicht angetroffen. Laut der Mitteilung einer anwesenden Mitbewohnerin sei die Antragstellerin zu dieser Zeit seit ca. zwei Wochen nicht mehr in der Wohnung gewesen und habe zuletzt Kleidung und Möbel verkauft. Die Antragstellerin halte sich in Dortmund bei Bekannten auf. Die Antragstellerin wurde daraufhin zur Fahndung ausgeschrieben und von Amts wegen abgemeldet. In Anbetracht dessen hielt sich die Antragstellerin in der Zeit vom 28. Januar 2019 bis zum 31. Januar 2019 an einem der Antragsgegnerin unbekannten Ort und damit für die Antragsgegnerin nicht greifbar im Inland auf, ohne dass dies mit der Ausländerbehörde der Antragsgegnerin abgesprochen war. Hierdurch vereitelte die Antragstellerin faktisch die für den 28. Januar 2019 geplante und vorbereitete Abschiebung. Die Unkenntnis der Antragsgegnerin vom Aufenthaltsort der Antragstellerin, die in dieser Zeit zudem einer wiederkehrenden Meldepflicht unterlag, war ersichtlich auch nicht auf ein pflichtwidriges Unterlassen bzw. Verschulden der Ausländerbehörde zurückzuführen. Aus diesem Grunde – Vereitelung der Abschiebung durch Untertauchen – vermag auch der Umstand, dass sich der hier in Rede stehende Unterbrechungszeitraum auf wenige Tage erstreckt, nicht zur Annahme einer Unschädlichkeit der Duldungslücke wegen bloßen Bagatellcharakters zu führen, BayVGH, Beschluss vom 9. April 2021 – 19 CE 20.599 –, juris. Nach alledem kommt es auf die Frage, ob der Zeitraum ab dem 16. Februar 2019 bis einschließlich 10. November 2019, in dem die Antragstellerin ebenfalls über keine Duldung verfügte, eine unschädliche Unterbrechung der Voraufenthaltszeit i.S.d. § 104c AufenthG darstellt, beziehungsweise ob die Antragstellerin in dieser Zeit, wie die Antragsgegnerin vorträgt, trotz der am 1. Februar 2019 erfolgten Vorsprache und des anschließend initiierten Asylfolgeverfahrens tatsächlich untergetaucht war, nicht entscheidungserheblich an. Denn infolge der Unterbrechung der Vorduldungszeit vom 28. Januar 2019 bis einschließlich 31. Januar 2019 erfüllte die Antragstellerin am 31. Oktober 2022 in jedem Fall nicht die Voraussetzung eines bis dahin ununterbrochenen fünfjährigen Aufenthalts i.S.d. § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Der Abschiebung stehen auch ansonsten keine Duldungsgründe nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG entgegen. Hierfür ist seitens der Antragstellerin, die nicht verheiratet und kinderlos ist und auch im Übrigen über keine nennenswerten Integrationsleistungen verfügt, weder etwas vorgetragen worden noch ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. II. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes unter Berücksichtigung von Ziff. 1.5, 8.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Rechtsmittelbelehrung: Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen. Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO. Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.