6 L 410/20

Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Streitwert wird auf 212,50 € festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung der Klage 6 K 1160/20 gegen den Gebührenbescheid der Antragsgegnerin vom 27. Februar 2020 anzuordnen, 4 ist zulässig, aber unbegründet. 5 Hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrags bestehen keine Bedenken. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin 6 K 1160/20 gegen den Gebührenbescheid vom 27. Februar 2020 ist nach § 80 Absatz 5 Satz 1 1. Alt. der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Der Gebührenbescheid der Antragsgegnerin, mit dem Verwaltungsgebühren für den Erlass einer bauaufsichtlichen Ordnungsverfügung, mithin öffentliche Abgaben, angefordert werden, ist nach § 80 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO sofort vollziehbar. Die Antragstellerin hat auch vor der Stellung des vorliegenden Eilantrags mit Schreiben vom 11. März 2020 bei der Antragsgegnerin erfolglos die Aussetzung der Vollziehung beantragt, § 80 Absatz 6 Satz 1, Absatz 4 VwGO. 6 Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. 7 Nach § 80 Absatz 5 S. 1 1. Alt. i.V.m. Abs. 4 S. 1 und 3 VwGO kann das Gericht bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes - hier des Gebührenbescheides vom 27. Februar 2020 - bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. 8 Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Gebührenbescheides bestehen, wenn aufgrund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren (hier: der Klage im Verfahren 6 K 1160/20) wahrscheinlicher ist als ein Unterliegen. Die hiernach erforderliche Prognose über die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren kann nur mit den Mitteln des Eilverfahrens getroffen werden. Demgemäß sind in erster Linie die vom Rechtsschutzsuchenden selbst vorgebrachten Einwände zu berücksichtigen, andere Fehler der Heranziehung hingegen nur, wenn sie sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich aufdrängen. 9 In Anwendung dieser Grundsätze lassen sich ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Gebührenbescheides nicht bejahen. Es ergeben sich aus dem Vortrag der Antragstellerin und den vorliegenden Verwaltungsunterlagen keine Tatsachen, die für eine offensichtliche Rechtswidrigkeit des Gebührenbescheides der Antragsgegnerin vom 27. Februar 2020 sprechen würden. 10 Rechtsgrundlage für die Erhebung der Gebühren ist § 2 Abs. 1 des Gebührengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (GebG NRW) i.V.m. § 1 Abs. 1 der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung (AVerwGebO NRW). 11 Danach erhebt die Antragsgegnerin als Bauaufsichtsbehörde für die im Allgemeinen Gebührentarif zur AVerwGebO genannten Amtshandlungen Kosten (Gebühren und Auslagen). Die Untersagung der rechtswidrigen Nutzung der Wohnung im Erdgeschoss des Hauses T.-------straße 100 als Fitnessbereich zu Zwecken der Gewinnerzielung ist eine gebührenpflichtige Amtshandlung im Sinne des Allgemeinen Gebührentarifs, vgl. Tarifstelle 2.8.2.2. Dabei handelt es sich um eine sogenannte Rahmengebühr von 100,00 € bis 750,00 €. Die von der Antragsgegnerin vorgenommenen Ermessenserwägungen orientieren sich unter anderem am Verwaltungsaufwand, den sie unter Darlegung im Einzelnen als mittleren Verwaltungsaufwand einstuft. Das ist unter Berücksichtigung der eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zu beanstanden. Hiergegen hat die Antragstellerin im Übrigen auch selbst keine Einwendungen erhoben. 12 Die von der Antragstellerin vorgebrachten Gründe für ihren Antrag, die sich alle gegen die Rechtmäßigkeit der der Gebührenerhebung zugrunde liegenden Ordnungsverfügung vom 27. Februar 2020 richten, lassen nicht den Schluss zu, dass der Gebührenbescheid der Antragsgegnerin offensichtlich rechtswidrig ist. 13 Eine rechtmäßige Gebührenerhebung setzt zwar unter anderem, was auch in § 14 Absatz 2 Satz 1 GebG NRW zum Ausdruck kommt, voraus, dass die zugrunde liegende Amtshandlung ihrerseits rechtmäßig vorgenommen worden ist oder bestandskräftig war, 14 vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. März 2017 – 9 A 232/15 -, juris. 15 Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Amtshandlung erweist sich jedoch bei der gebotenen summarischen Prüfung nicht als offensichtlich rechtswidrig. 16 Die Nutzungsuntersagung findet ihre Rechtsgrundlage in § 58 Abs. 2 Satz 2 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen in der zum 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Neufassung (BauO NRW 2018). Danach haben die Bauaufsichtsbehörden im Rahmen ihrer Aufgabe, die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften bei der Errichtung, der Änderung, der Nutzungsänderung und der Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen zu überwachen, nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften in diesem Sinne gehören unter anderem die §§ 60 ff. BauO NRW 2018, denen zufolge bestimmte Vorhaben der Einholung einer Baugenehmigung bedürfen. Wird ein solches genehmigungsbedürftiges Vorhaben ohne die erforderliche Genehmigung durchgeführt, hat die Behörde ein Einschreiten zu erwägen. 17 Dass die Voraussetzungen für ein solches Einschreiten offensichtlich nicht vorlagen, drängt sich nicht auf. Es spricht bei summarischer Prüfung Überwiegendes dafür, dass die Antragstellerin für ihre in ihrem Wohnzimmer durchgeführten Fitnesskurse einer Nutzungsänderungsgenehmigung bedurft hätte. 18 Eine Nutzungsänderung im Sinne von § 63 Abs. 1 BauO NRW liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen (legalen) dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden kann, d. h. schon dann, wenn die Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach den Bauvorschriften anders beurteilt werden kann. Denn was unter genehmigungsrechtlichen Gesichtspunkten eine Nutzungsänderung ist, muss unter Berücksichtigung des Charakters des Baugenehmigungsverfahrens als eines präventiven Prüfverfahrens ermittelt werden. Die Änderung der Zweckbestimmung einer baulichen Anlage muss bereits dann präventiv geprüft werden können, wenn die Möglichkeit besteht, dass eine andere Beurteilung nach den in Betracht kommenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfolgen kann. Nicht erforderlich ist hingegen, dass eine andere Beurteilung auch tatsächlich erfolgt; eine derartige Erkenntnis kann Ergebnis der Prüfung, nicht aber ihre Voraussetzung sein. 19 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Mai 1997 - 11 A 7224/95 -, BauR 1997, 996 ff und Beschluss vom 13. November 1995 - 11 B 2161/95 -, BauR 1996, 375 ff. 20 Dies zugrunde gelegt folgt das Vorliegen einer Nutzungsänderung daraus, dass die Antragstellerin mit der Durchführung von Fitnesskursen, selbst in diesem geringen Umfang, die Bandbreite der mit Baugenehmigung vom 12. Februar 1970 genehmigten Wohnnutzung verlassen hat. Die Antragstellerin hat gegenüber der Antragsgegnerin eingeräumt, als Fitnesstrainerin in ihrem Wohnzimmer fünfmal pro Woche einstündige Fitnesskurse für Gruppen von durchschnittlich vier Teilnehmern durchzuführen. Interessierte könnten sich über ihre Website XXXX anmelden und dort auch bezahlen. Ob es sich wirklich nur um eine solche geringe Teilnehmerzahl handelt, mag angesichts der auf den Fotos erkennbaren Anzahl der Matten bezweifelt werden, kann jedoch dahin stehen. In Anbetracht des geringen Umfanges meint die Antragstellerin ferner, keine Gewerbetreibende, sondern nur freiberuflich tätig zu sein. Gegen eine freiberufliche Aktivität spricht unabhängig von der Frage, ob ein Fitnesstrainer überhaupt dem Kreis der Freiberufler unterfällt, das Geschäftskonzept der Antragstellerin. Ausweislich ihres Internetauftrittes wirbt sie für eine Mitgliedschaft bei sich und führt offenbar zahlreiche weitere (outdoor) Kurse durch, wobei alle Kurse, vergleichbar dem Konzept eines Fitnessstudios, von allen Mitgliedern ohne Zusatzkosten wahrgenommen werden können. Die so zugeschnittenen geschäftlichen Aktivitäten der Antragstellerin lassen sich kaum in einzelne Teilbereiche aufspalten, um so die Fitnesskurse in ihrer Wohnung baurechtlich als freiberufliche Tätigkeit einstufen zu können. 21 Vgl. zu ausgelagerten Betriebsteilen König/Roeser/Stock, Kommentar zur Baunutzungsverordnung, 4. Aufl. 2019, § 13 Rdnr. 9a. 22 Die Frage kann indes dahingestellt bleiben. Dass eine gewerbliche Nutzung anderen baurechtlichen Vorschriften als eine Wohnnutzung unterliegt, stellt auch die Antragstellerin nicht in Abrede. Gleiches gilt aber auch für eine freiberufliche Tätigkeit. Bereits in § 13 Baunutzungsverordnung wird deutlich, dass das Baurecht den Begriff des freiberuflich Tätigen kennt und zwischen Wohnen und freiberuflicher Tätigkeit differenziert. Danach ist beispielsweise die freiberufliche Tätigkeit auch in Gewerbe- und Industriegebieten bauplanungsrechtlich zulässig, eine Wohnnutzung hingegen nicht. Auch der jeweilige genehmigungsfähige Umfang der freiberuflichen Tätigkeit ist abhängig von dem jeweiligen Baugebietstyp. Sowohl eine Tätigkeit als Gewerbetreibende als auch eine als Freiberuflerin innerhalb der Wohnräume hätte daher gemäß § 60 Abs. 1 BauO NRW 2018 einer Baugenehmigung bedurft, da kein Freistellungstatbestand erfüllt ist. Damit war die inzwischen aufgegebene Nutzung zum Zeitpunkt des Erlasses der Nutzungsuntersagung formell illegal. Ob das Vorhaben materiell rechtmäßig, also genehmigungsfähig war, wie die Antragstellerin angesichts des geringen Umfanges meint, spielte für die Rechtmäßigkeit der Nutzungsuntersagungsverfügung keine Rolle. Denn die Antragsgegnerin hat sich in ermessensfehlerfreier Weise auf die Prüfung der formellen Baurechtswidrigkeit beschränkt. 23 Die (vorläufige) Nutzungsuntersagung dient insbesondere dem Zweck, die Einhaltung der baurechtlichen Verfahrensvorschriften und somit die Ordnungsfunktion des Baurechts zu sichern. Die Prüfung, ob eine Nutzung in materieller Hinsicht gesetzeskonform und damit genehmigungsfähig ist, muss schon aus diesem Grund regelmäßig allein dem Baugenehmigungsverfahren vorbehalten bleiben. Denn anderenfalls würde sich der die Nutzung ohne Baugenehmigung Aufnehmende in unzulässiger Weise über das Erfordernis der Baugenehmigungserteilung hinwegsetzen und sich so einen Vorteil verschaffen. Das Nutzungsverbot war auch nicht unverhältnismäßig. Der Gesetzgeber hat durch das Erfordernis der Baugenehmigung dem öffentlichen Interesse an einer vor Aufnahme der Nutzung erfolgenden Überprüfung des Vorhabens den Vorrang vor dem Interesse des Bauherrn an der sofortigen Aufnahme einer genehmigungsbedürftigen Nutzung gegeben. Durch die Untersagung einer formell illegalen Nutzung wird lediglich dieser Wertung des Gesetzgebers Rechnung getragen. Sonstige Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Antragstellerin als Mieterin und tatsächliche Nutzerin in rechtmäßiger Weise zum Adressaten der Nutzungsuntersagung gemacht worden. Auf ihre zivilrechtlichen Vereinbarungen mit ihrem Vermieter kam es insoweit nicht an. 24 Die Vollziehung des streitgegenständlichen Gebührenbescheides hat schließlich keine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte für die Antragstellerin zur Folge. Eine solche Härte setzt voraus, dass dem Betroffenen durch die sofortige Vollziehung wirtschaftliche Nachteile drohen, die über die eigentliche Zahlung hinausgehen und die nicht bzw. kaum wiedergutzumachen sind, etwa wenn die Zahlung die Insolvenz herbeiführt oder sonst zur Existenzvernichtung führen kann, 25 vgl. Beck OK Eyermann/Hoppe VwGO, § 80 Rdnr. 96. 26 Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Entrichtung der Gebühr für die Antragstellerin derartig einschneidende Folgen haben könnte, sind weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich. 27 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes. Die Höhe des Streitwertes entspricht der Höhe der angefochtenen Gebühr und war wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens um die Hälfte zu reduzieren. 28 Rechtsmittelbelehrung: 29 Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu. 30 Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. 31 Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO. 32 Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. 33 Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.