6 L 3284/17

Leitsatz: WHG § 36, BauPrüfVO § 3 1. Der Antrag wird abgelehnt.Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. 2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt. Gründe: Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der Klage (6 K /17) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 26. Oktober 2017 (Rücknahme einer Baugenehmigung) wiederherzustellen, ist zulässig, aber nicht begründet. Die auf der Grundlage von § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem angegriffenen Bescheid begegnet in formeller Hinsicht keinen Bedenken. Sie erfüllt insbesondere die Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Nach dieser Vorschrift ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Dies ist vorliegend in hinreichender Weise geschehen. Hat die Verwaltungsbehörde die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts angeordnet, so kann das Gericht der Hauptsache allerdings gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des gegen den Verwaltungsakt gerichteten Rechtsbehelfs wiederherstellen. Dabei hat es in dem wegen der Eilbedürftigkeit nur summarischen Verfahren nicht unmittelbar und nicht ausschließlich die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen, sondern zu untersuchen, ob das – in der Regel öffentliche – Interesse an dessen sofortiger Vollziehung das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage überwiegt. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sind auch die Erfolgsaussichten der Klage zu berücksichtigen. Stellt sich heraus, dass die Klage aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben wird und ist überdies ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung erkennbar, so kommt diesem Interesse regelmäßig der Vorrang zu. Gemessen an diesen Grundsätzen überwiegt im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Rücknahmebescheides das Interesse der Antragstellerin, durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage vorläufig von dem Vollzug des Bescheides verschont zu bleiben. Denn der angefochtene Bescheid wird sich im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtmäßig erweisen, und es besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse an seiner sofortigen Vollziehung. Ermächtigungsgrundlage für den streitigen Rücknahmebescheid ist § 48 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) NRW. Nach dieser Vorschrift kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden, wobei für begünstigende Verwaltungsakte gewisse Einschränkungen bestehen. Es spricht einiges dafür, dass der Rücknahmebescheid verfahrensfehlerhaft erlassen wurde, weil die gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW gebotene vorherige Anhörung der Antragstellerin nicht stattgefunden hat. Zwar bestand mit Blick auf die bevorstehende Errichtung der H. ein gewisser Zeitdruck. Da eine Rücknahme ausweislich der internen Kommunikation der Behördenmitarbeiter (Bl. 23 des Verwaltungsvorgangs) bereits mindestens zwei Wochen vor Erlass des angefochtenen Bescheides im Raum stand, wäre eine Anhörung mit kurzer Stellungnahmefrist aber wohl durchaus möglich gewesen. Ein Anhörungsmangel führt indes nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NRW, der die Kammer sich aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit angeschlossen hat, regelmäßig nicht zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage, weil der Fehler durch den Austausch von Schriftsätzen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 45 VwVfG NRW geheilt worden ist oder jedenfalls bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens geheilt werden kann. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2010 - 10 B 270/10 - und vom 29. Oktober 2010 - 7 B 1293/10 -, VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 26. Januar 2011 - 6 L 1209/10 -, juris. Auch vorliegend ist die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Antragserwiderung auf die Einwände der Antragstellerin eingegangen. Materiell-rechtlich ist der angefochtene Bescheid bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Rücknahme liegen vor; die der Antragstellerin erteilte Baugenehmigung vom 23. Februar 2017 war rechtswidrig. Denn die Baugenehmigung bildet nach § 75 Abs. 1 BauO NRW den Abschluss der für die Verwirklichung eines Bauvorhabens erforderlichen Genehmigungs- und Befreiungsverfahren und stellt die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit des Vorhabens umfassend fest. Vgl. OVG NRW, Urteile vom 11. September 2003 - 10 A 469/01 - und vom 30. Oktober 2009 - 10 A 1074/08 -, juris (dort Rn. 102 ff.). Eine Baugenehmigung ist daher rechtswidrig, wenn eine für ihre Erteilung erforderliche weitere Genehmigung fehlt. Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Kommentar, Stand: 10/2017, § 75 Rn. 127. Dies ist hier bei summarischer Prüfung der Fall. Denn als Anlage an einem oberirdischen Gewässer bedurfte jedenfalls die H. einer Genehmigung durch die Untere Wasserbehörde gemäß § 22 Landeswassergesetz (LWG) NRW in Verbindung mit § 36 Wasserhaushaltsgesetz (WHG). „P. H1. “ ist gemäß § 3 Nr. 1 WHG das ständig oder zeitweilig in Betten fließende oder stehende oder aus Quellen wild abfließende Wasser. Ein „H2. “ ist eine äußerlich erkennbare natürliche oder künstliche Begrenzung des Wassers in Form einer Vertiefung der Erdoberfläche. Bereits der Wortlaut des § 3 Nr. 1 WHG macht deutlich, dass zwar durchgehend ein solches H2. vorhanden, dass dieses aber nicht ständig mit Wasser gefüllt sein muss. Es genügt vielmehr, wenn unregelmäßig wiederkehrend Wasser in dem H2. fließt oder steht. Ist dies der Fall, so handelt es sich auch in Trockenzeiten um ein „oberirdisches H1. “ im Sinne des Gesetzes. Vgl. zu alldem Széchényi, in Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, Kommentar, Stand: 2/2017, § 3 Rn. 49 ff. mit weiteren Nachweisen. Dass vorliegend ein H2. in Form eines „H3. “ erkennbar ist, ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Uneinigkeit herrscht allerdings hinsichtlich der Frage, ob in dem Graben zumindest zeitweilig Wasser steht oder fließt. Das Gericht folgt insoweit im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der Einschätzung des Kreises V. als zuständiger Fachbehörde, die auf die entsprechende Nachfrage des Gerichts unter dem 10. April 2018 erklärt hat, es handele sich um ein H1. , weil zeitweilig Oberflächengewässer in Richtung „I. P1. “ abgeführt werde. Weitere Aufklärungsmaßnahmen müssen insoweit dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Enthält der Graben ein oberirdisches H1. , so handelt es sich bei der H. um eine Anlage an einem oberirdischen H1. . Als „Gebäude“ fällt sie unter die in § 36 Abs. 1 S. 2 WHG aufgezählten Regelbeispiele und ihr Standort befindet sich in unmittelbarer Nähe des H3. . Die aus diesem Grunde rechtswidrige Baugenehmigung durfte von der Antragsgegnerin aufgehoben werden. § 48 VwVfG NRW enthält insoweit keine weiteren Tatbestandsvoraussetzungen. Insbesondere sind die Einschränkungen des § 48 Abs. 2 VwVfG NRW nicht heranzuziehen, weil es sich vorliegend nicht um einen Verwaltungsakt handelt, der eine Geld- oder Sachleistung gewährt. Die Rücknahme ist bei summarischer Prüfung auch nicht ermessensfehlerhaft. Die Beklagte hat sich bei der Ausübung des ihr zustehenden Rücknahmeermessens an § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG NRW orientiert und ist davon ausgegangen, dass der Antragstellerin gemessen an den dortigen Maßstäben kein Vertrauensschutz zukommt. Dies ist nicht zu beanstanden. Nach § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 VwVfG NRW kann der Begünstigte sich nicht auf den Schutz seines Vertrauens berufen, wenn er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Dies ist hier der Fall. Die Antragstellerin hatte sich bereits im Jahre 2016 – vor der Einreichung des Bauantrags – an die Antragsgegnerin gewandt und nach einer ersten telefonischen Auskunft noch einmal um „schriftliche Stellungnahme/Bestätigung bezüglich der 3m Bebauungsgrenze ab H4. “ gebeten. Eine Behördenmitarbeiterin hatte ihr daraufhin am 25. Mai 2016 per E-Mail bestätigt, dass „der Graben Entwässerungszwecken dienen kann“ und dass „von der oberen Böschungskante des H3. ein Abstand von drei Metern zu baulichen Nutzungen einzuhalten ist“. Dass die Baugenehmigung aus wasserrechtlichen Gründen nicht ohne weiteres erteilt werden konnte, war der Antragstellerin folglich bekannt. In Bezug auf die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung ist ihr zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Auch der Tatbestand des § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 VwVfG NRW ist bei summarischer Prüfung erfüllt. Ein Vertrauensschutz besteht danach auch dann nicht, wenn der Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt worden ist, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren. Die der Baugenehmigung vom 23. Februar 2017 zugrunde liegenden Bauvorlagen dürften unvollständig gewesen sein, weil der in Rede stehende Graben nicht in hinreichender Form dargestellt ist. Der Abstand einer baulichen Anlage zu einer Wasserfläche gehört nämlich, soweit erforderlich, gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 13 Bauprüfverordnung NRW zu dem vorgeschriebenen Inhalt eines Lageplans. Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 22. Juli 2016 - 7 A 2086/15 -, juris. Vorliegend enthält der mit dem Bauantrag eingereichte Lageplan keinen Hinweis auf ein H1. an der nördlichen Grundstücksgrenze. Der den Bauvorlagen beigefügte Flurkartenausschnitt deutet zwar die Existenz des H3. mit einem Pfeil an, genügt aber nicht, um die Ungenauigkeit des Lageplans zu kompensieren. Denn wo genau sich der Graben befindet und welcher Abstand zwischen ihm und der zur Genehmigung gestellten H. besteht, lässt sich dem Kartenausschnitt nicht entnehmen. Die damit bestehende Unvollständigkeit der Bauvorlagen ist auch wesentlich, weil es für die wasserrechtliche Genehmigungspflicht und damit – wie oben aufgezeigt – auch für die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung auf diesen Umstand ankam. Sonstige Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Rücknahmebescheides sind nicht ersichtlich. An der sofortigen Vollziehung des Bescheides besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse. Denn nur durch den Sofortvollzug kann die Schaffung vollendeter Tatsachen durch Verwirklichung des Bauvorhabens und damit auch die jedenfalls vorläufige Erschwerung der Gewässerunterhaltung verhindert werden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Dabei ist das Gericht von dem im Streitwertkatalog der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts NRW vorgeschlagenen Wert für den Rechtsstreit betreffend die Baugenehmigung für ein Einfamilienhaus (15.000,- €) ausgegangen. Da die Antragsgegnerin allerdings bereits im Rücknahmebescheid deutlich gemacht hat, dass sie die Baugenehmigung für das Wohnhaus auf entsprechenden Antrag hin sofort und ohne weitere Verwaltungsgebühren wieder erteilen werde, hat das Gericht den Betrag auf den Auffangstreitwert reduziert. Wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens hat es den Betrag sodann nochmals halbiert