6 K 1715/15

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihrer Verfügung vom 2. März 2015 verpflichtet, durch Erlass einer geeigneten Ordnungsverfügung gegen den bauordnungsrechtlich unzulässigen grenzständigen, südlich der Garage aufstehenden Anbau der Beigeladenen einzuschreiten. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand: Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks V. -G. -T. in I. (Gemarkung X. -F. , Flur 18, Flurstück ), die Beigeladenen Eigentümer des westlich angrenzenden Grundstücks V. -G. -T. (Gemarkung X. -F. , Flur 18, Flurstück ). 1977 errichteten die damaligen Eigentümer dieses Grundstücks, die Eheleute G. , direkt an der Grenze zum Flurstück einen Hundezwinger. Nachdem die Beklagte davon Kenntnis erlangte, leitete sie zunächst ein Bußgeldverfahren ein und forderte die Eheleute G. auf, die Bauarbeiten an dem Hundezwinger sofort einzustellen, prüffähige Bauvorlagen und eine Zustimmungserklärung der Nachbarn vorzulegen. Die Eheleute G. zeigten sodann unter dem 24. März 1977 die Bauarbeiten an und legten Bauzeichnungen vor. Ausweislich der vorgelegten Bauzeichnungen sollte die grenzständige Wand ab Oberkante Fußboden etwa 2,30 m hoch sein und keine Öffnungen enthalten. Die südliche Außenwand sollte einen fast die gesamte Breite einnehmenden Ausschnitt erhalten, der lediglich ein Gitter bekommen sollte. Eine vergleichbar gestaltete kleinere Öffnung sollte neben einer Tür an der westlichen Gebäudeseite eingebaut werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgelegten Bauzeichnungen Bezug genommen. Am 15. April 1977 reichten sie eine Einverständniserklärung der Kläger zum Bau eines Hundezwingers unmittelbar an der Grundstücksgrenze nach, datiert auf den 1. März 1977. Sodann erteilte die Beklagte mit Bescheid vom 6. Mai 1977 eine Befreiung von den Bestimmungen des § 7 Abs. 1, 2 BauO NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 1970. Der Hundezwinger wurde in einem Abstand von 7 cm südlich der auf dem Grundstück der Beigeladenen vorhandenen grenzständigen Doppelgarage errichtet. Ausweislich einer Vermessung der Beklagten beträgt die Länge des Hundezwingers an der Grenze 4,03 m. Gemeinsam mit der Doppelgarage weist die Grenzbebauung eine Länge von 9,52 m auf. Wegen der weiteren Einzelheiten der Örtlichkeit wird auf den nachfolgenden Planausschnitt Bezug genommen: Nachdem die Eheleute G. ihr Grundstück V. -G. -T. an die Eheleute O. verkauft hatten, nahmen diese offensichtlich einige bauliche Änderungen an dem Hundezwinger vor. Sie verkleinerten die Fensteröffnungen und bauten statt der Gitter normale Fenster ein. Ferner wurde eine Überdachung zwischen dem ehemals als Hundezwinger errichteten Gebäude, der Grenzgarage und dem Wohnhaus errichtet. Die Beklagte forderte 1999 die damaligen Eigentümer O. zunächst zum Rückbau des Hundezwingers auf den Stand von 1977 auf. Diese Verfügungen hob sie jedoch später wieder auf, zu einem Rückbau kam es nicht. Mit Schreiben vom 5. November 2014 forderten die Kläger zunächst die Beigeladenen auf, die baulichen Veränderungen am Hundezwinger auf den Stand von 1977 zurückzubauen. Nachdem die Beigeladenen dem nicht nachkamen wandten sich die Kläger mit Schreiben vom 9. Februar 2015 an die Beklagte und wiesen darauf hin, dass der ursprünglich als Hundezwinger genehmigte Anbau im Garten der Beigeladenen nicht mit den baurechtlichen Bestimmungen in Einklang stehe und forderten sie auf, die „gegebenenfalls gebotenen Schritte“ zu unternehmen. Nach einer Ortsbesichtigung am 2. März 2015 lehnte die Beklagte mit Bescheid vom selben Tag ein ordnungsbehördliches Einschreiten ab und führte zur Begründung aus, es sei kein Umbau des Hundezwingers zu erkennen gewesen, dieser sei lediglich neu angestrichen worden. Auch seien im Inneren Utensilien zur Hundehaltung vorgefunden worden, was darauf hindeute, dass der Anbau weiterhin als Hundezwinger genutzt werde. Sodann haben die Kläger am 9. April 2016 die vorliegende Klage erhoben und machen geltend, der ursprünglich als Hundezwinger genehmigte Anbau sei umgestaltet und zweckentfremdet worden. Er sei insbesondere durch den Einbau von Fenstern zu einem wetterfesten Gebäude umgebaut worden. Der Beigeladene habe bei einem gemeinsamen Termin vor dem örtlichen Schiedsmann geäußert, dass der Hundezwinger tatsächlich als Abstell- und Lagerraum diene und er dort Getränkevorräte und Gartengeräte deponiere. Sie sind weiter der Ansicht, es liege eine genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung vor. Da in Bezug auf die derzeitige Nutzung ihr Einverständnis nicht vorliege, seien die erforderlichen Abstandflächen nicht eingehalten und infolgedessen § 6 BauO NRW verletzt. Dadurch werde nicht nur ihr Individualinteresse, sondern auch das öffentliche Interesse beeinträchtigt. Die Kläger beantragen, die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 2. März 2015 zu verpflichten, ordnungsbehördlich durch den Erlass einer geeigneten Verfügung hinsichtlich des südlich der Garage aufstehenden grenzständigen Anbaus gegen die Beigeladenen einzuschreiten. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie verweist zur Begründung auf ihren ablehnenden Bescheid vom 2. März 2015. Die Beigeladenen stellen keinen Antrag. Die Kammer hat am 29.02.2016 durch die Berichterstatterin einen Ortstermin durchgeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Terminsprotokoll verwiesen. Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig. Die Klage ist auch begründet. Den Klägern steht wegen einer Abstandflächenverletzung durch den südlich der Garage aufstehenden Anbau ein Anspruch auf ordnungsbehördliches Einschreiten gegen die Beigeladenen aus § 61 Abs. 1 S. 2 BauO NRW i.V.m. § 6 Abs. 1 BauO NRW zu. Die Bauaufsichtsbehörde hat gemäß § 61 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden; in diesem Zusammenhang hat sie nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Der betroffene Nachbar hat in der Regel einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten, wenn die streitige bauliche Anlage gegen Vorschriften verstößt, die auch dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. März 2012 - 2 A 2732/10 -, juris, mit weiteren Nachweisen. Bei dem streitgegenständlichen Hundezwinger handelt es sich um eine bauliche Anlage, welche nach § 6 Abs. 1 BauO NRW grundsätzlich Abstandflächen einzuhalten hat, die nach Abs. 5 mindestens drei Meter betragen. Die östliche Abstandfläche des grenzständigen Anbaus liegt erkennbar nicht auf dem eigenen Baugrundstück, sondern dem benachbarten klägerischen Grundstück. Eine Privilegierung gem. § 6 Abs. 11 BauO NRW, wonach bestimmte bauliche Anlagen an der Grundstücksgrenze in den Abstandflächen eines Gebäudes sowie ohne eigene Abstandfläche zulässig sind, scheidet vorliegend aus. Dabei kann dahinstehen, ob das streitige Gebäude als Abstellraum oder als Hundezwinger genutzt wird, denn die vorliegende Grenzbebauung überschreitet jedenfalls die gem. § 6 Abs. 11 S. 5 BauO NRW maximal zulässige Länge einer Grenzbebauung von neun Metern je Nachbargrenze. Das Gebäude selbst ist 4,03 m lang, die ebenfalls grenzständige Garage weist eine Länge von 5,49 m auf, sodass sich insgesamt eine Länge von 9,52 m direkt an der Grundstücksgrenze zu den Klägern ergibt. Auch die Bauanzeige vom 15. April 1977 in Verbindung mit der erteilten Befreiung vom 06. Mai 1977 vermag keine Legalisierungswirkung dahingehend zu entfalten, dass der streitige Anbau in Übereinstimmung mit dem materiellen Baurecht auf dem Grundstück aufsteht. Die Errichtung eines Gebäudes ohne Aufenthaltsräume mit einem umbauten Raum zwischen 5 und 30 cbm war nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 BauO NRW 1970 lediglich anzeigepflichtig, gem. § 89 Abs. 2 BauO NRW 1970 war ein angezeigtes Vorhaben zu untersagen, wenn öffentlich-rechtliche Vorschriften ihm entgegenstanden. Fraglich erscheint bereits, ob eine solche Anzeige selbst in Verbindung mit einem Befreiungsbescheid eine einer Baugenehmigung vergleichbare feststellende Wirkung entfalten kann. Die Frage kann indes dahingestellt bleiben, da das gegenwärtig südlich der Garage aufstehende Gebäude ein aliud zu dem 1977 angezeigten Gebäude darstellt. Angezeigt worden war ein Hundezwinger mit großen, mit Gittern versehenen Öffnungen ohne Verbindung zu weiteren auf dem Grundstück aufstehenden baulichen Anlagen. Das Gebäude wirkt heute schon rein optisch nicht mehr wie ein Hundezwinger und wird offensichtlich auch von den Beigeladenen nicht mehr als solcher genutzt. Es ist zwischenzeitlich zu einem wetterfesten Gebäude geworden, wie die Inaugenscheinnahme beim Ortstermin ergeben hat. Die ehemaligen nur vergitterten Öffnungen wurden ganz erheblich verkleinert, das Mauerwerk beigearbeitet und in die Öffnungen wurden normale weiße Kunststofffenster eingesetzt. Das gesamte Gebäude wirkt dadurch erheblich massiver. Dieser Eindruck wird verstärkt durch die Überdachung, die den ehemaligen Hundezwinger, zumindest optisch, mit anderen Gebäuden auf dem Grundstück verbindet, sodass man unter der Gesamtüberdachung zu dem streitgegenständlichen Gebäude, der Doppelgarage und dem Wohnhaus gelangen kann. Neben der Nutzungsänderung hat die ehemals als Hundezwinger angezeigte bauliche Anlage damit auch ganz erhebliche bauliche Änderungen erfahren, weshalb keine Legalisierung durch die Bauanzeige vom 15. April 1977 in Verbindung mit der erteilten erteilte Befreiung von den Bestimmungen des § 7 Abs. 1, 2 BauO NRW 1970 angenommen werden kann. Fraglich ist damit, ob die Behörde auch zum Einschreiten verpflichtet ist oder ob sie eine Ermessensentscheidung über das Einschreiten treffen darf. Es entspricht (in Nordrhein-Westfalen) ständiger Rechtsprechung, dass das Entschließungsermessen der Bauaufsichtsbehörde in aller Regel auf eine Pflicht zum Einschreiten reduziert ist, wenn die Baurechtswidrigkeit einer Anlage auf der Verletzung nachbarschützender Vorschriften des öffentlichen Rechts beruht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass bei einem Abstandflächenverstoß stets und unter allen Umständen zugunsten des betroffenen Nachbarn eingeschritten werden muss. In besonders gelagerten Einzelfällen kann vielmehr auch die Entscheidung, aufgrund der speziellen Situation von einem Einschreiten abzusehen, ausnahmsweise noch ermessensgerecht sein. Hierzu bedarf es allerdings besonderer Gründe, die es rechtfertigen, auch unter Berücksichtigung der vom Abstandflächenrecht vorgenommenen Bewertung der nachbarlichen Interessen von der Durchsetzung des Nachbarschutzes abzusehen. Solche Gründe können etwa vorliegen, wenn das von dem Abstandflächenverstoß betroffene Nachbargrundstück nicht in einer Weise genutzt wird, die im Hinblick auf die vom Abstandflächenrecht geschützten Belange schutzbedürftig ist, und wenn eine solche Nutzung auch nicht absehbar ist. Vgl. dazu OVG NRW, Urteile vom 25. Oktober 2010 - 7 A 290/09 -, juris, und vom 9. März 2012 - 2 A 2732/10 -, juris; siehe auch Hahn, in: Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Kommentar, Stand: Juli 2013, § 61 Rdnr. 145 ff. Ein solcher Fall, in dem jegliche Beeinträchtigung des Grundstücksnachbarn von vornherein ausgeschlossen ist, lässt sich vorliegend nicht feststellen. Das klägerische Grundstück kann im Rahmen des baurechtlich Zulässigen ausgenutzt werden. Es liegt auch keine atypische Grundstückssituation vor, bei beiden Grundstücken handelt es sich um relativ rechteckige normal zugeschnittene Baugrundstücke. Vorliegend besteht der Abstandflächenverstoß allein in einer überlangen Grenzbebauung mit Nebenanlagen auf dem Beigeladenengrundstück. Das Entschließungsermessen der Behörde reduzierende Recht der Kläger, sich gegen das Gebäude des Beigeladenen zur Wehr zu setzen, ist auch nicht durch Verzicht auf materielle Abwehrrechte untergegangen. Der Anspruch eines Nachbarn auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen ein ihn in seinen subjektiven Rechten verletzendes Vorhaben kann durch Verzicht untergehen, wenn er seinen Verzichtswillen unmissverständlich gegenüber der Bauaufsichtsbehörde zum Ausdruck bringt, etwa durch Unterzeichnung des Lageplanes und der Bauzeichnungen oder durch eine selbstständige Erklärung. Beschränkt der Nachbar sein Einverständnis jedoch ausdrücklich auf eine ganz bestimmte Ausgestaltung des Vorhabens, so deckt diese Zustimmung ein geändertes Vorhaben selbst dann nicht, wenn die Änderungen seine nachbarlichen Interessen nicht zusätzlich berühren. Vgl. Mampel, Nachbarschutz im öffentlichen Baurecht, Rdnr. 435 mit weiteren Nachweisen. So liegt der Fall hier. Die Zustimmung der Kläger vom 15. April 1977 beschränkte sich bereits ausweislich des Erklärungsinhaltes allein auf den Bau eines Hundezwingers. Auch die näheren Umstände der Erklärungsabgabe bestätigen das. Der Kläger hat im Ortstermin unwidersprochen ausgeführt, der Hundezwinger sei seinerzeit während der Urlaubsabwesenheit der Kläger errichtet worden und diese hätten nach Urlaubsrückkehr lediglich um „des lieben Frieden Willens“ zugestimmt. Das könnte sogar dafür sprechen, dass nur einem Hundezwinger in der damaligen konkreten Ausgestaltung zugestimmt werden sollte. Die Frage kann indes dahinstehen. Die zwischenzeitlich erfolgten Änderungen haben dazu geführt, dass aus dem ehemaligen Hundezwinger ein massives Nebengebäude, was auch nicht mehr als Hundezwinger nutzbar wäre, geworden ist. Ist das Entschließungsermessen nach alledem auf Null reduziert, die Behörde also zum Einschreiten verpflichtet, steht die Entscheidung über die Auswahl geeigneter Maßnahmen zur Schaffung bauordnungsgemäßer Zustände grundsätzlich im Ermessen der Behörde. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt und sich damit ihrerseits nicht dem Risiko der Kostentragung (§ 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt haben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozessordnung.