6 L 1032/11

Leitsatz: Verstößt in einem arbeitsteiligen Betrieb (hier: Hotel) ein Angestellter gegen eine gegen den Betriebsinhaber ergangene Nutzungsuntersagung, so muss sich letzterer analog § 278 BGB den Verstoß zurechnenen lassen. Auf ein unmittelbares persönliches Verschulden kommt es insoweit nicht an. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Der Streitwert wird auf 2.250,- EUR festgesetzt. Gründe: Der sinngemäß gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers 6 K 4103/11 vom 28. September 2011 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 2. September 2011 - Az 63/1-02269-08-12 - anzuordnen, ist unbegründet. Hat ein Rechtsbehelf gegen einen Verwaltungsakt kraft gesetzlicher Regelung wie im vorliegenden Fall gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 112 Justizgesetz NRW (JustG NRW) keine aufschiebende Wirkung, so kann das Gericht der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anordnen. Dabei hat es in dem wegen der Eilbedürftigkeit nur summarischen Verfahren nicht unmittelbar die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen, sondern zu untersuchen, ob das öffentliche Interesse an dessen sofortiger Vollziehung das Interesse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung überwiegt. Bei dieser Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs mit zu berücksichtigen. Stellt sich heraus, dass der Rechtsbehelf aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben wird oder die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen sind, so spricht dies in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO für ein vorrangiges Vollzugsinteresse. Ergibt sich allerdings im Rahmen der summarischen Prüfung, dass der angefochtene Bescheid voraussichtlich rechtswidrig ist, so ordnet das Gericht die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs an, denn an der Vollziehung eines rechtwidrigen Verwaltungsaktes kann kein überwiegendes öffentliches Interesse bestehen. Vorliegend überwiegt das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin. Die angegriffene Ordnungsverfügung vom 2. September 2011 erweist sich im Rahmen der summarischen Prüfung als voraussichtlich rechtmäßig. Die Ermächtigungsgrundlage für die Festsetzung des Zwangsgeldes ergibt sich aus den §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW (VwVG NRW). Eine Anhörung war gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW entbehrlich, da es sich um eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung handelt. Die Voraussetzungen für die Festsetzung des Zwangsgeldes in Höhe von 2.000,- EUR liegen vor. Die Antragsgegnerin hat mit Bescheid vom 4. November 2008 dem Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgegeben, die Nutzung sämtlicher hofseitigen Hotelzimmer in dem Hotel St. Q. auf dem Grundstück N.------straße 3 innerhalb von vier Wochen nach Zustellung einzustellen, und ihm für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,- EUR angedroht. Diese Ordnungsverfügung einschließlich der Zwangsgeldandrohung ist seit dem 23. Mai 2011 bestandskräftig, da der Kläger den Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das klageabweisende Urteil der beschließenden Kammer (6 K 6084/08) zurückgenommen hat. Gegen diese Nutzungsuntersagung ist auch verstoßen worden. Inhalt der Ordnungsverfügung ist die Untersagung der Nutzung der betroffenen Hotelzimmer, wobei sich bei Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont entsprechend §§ 133, 157 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ergibt, dass die Hotelzimmer weder ihrer bisherigen Bestimmung, nämlich der Überlassung zum zeitlich begrenzten Aufenthalt bzw. zur Übernachtung, noch einer anderen Nutzung - jedenfalls zu Aufenthaltszwecken - zugeführt werden dürfen. Hiergegen ist verstoßen worden, indem einer der Kellner des von dem Antragsteller in dem Hotel St. Q. betriebenen Restaurants, Herr N1. W. , in der Nacht vom 25. auf den 26. August 2011 das Zimmer 206 zu Übernachtungszwecken genutzt hat. Dies hat der Angestellte der Antragsgegnerin, Herr E. E1. , anlässlich einer Ortsbesichtigung am 26. August 2011 festgestellt und durch Lichtbildaufnahmen dokumentiert, auf die insoweit Bezug genommen wird. Diesen Sachverhalt hat der Antragsteller auch handschriftlich gegenüber Herrn E. E1. bestätigt; er wird im Übrigen von dem Antragsteller auch nicht bestritten. Entgegen der Ansicht des Antragstellers kann gegen diesen wegen des Verstoßes ein Zwangsgeld festgesetzt werden, obwohl die unmittelbare Zuwiderhandlung nicht durch den Antragsteller begangen worden und eventuell ohne sein Wissen geschehen ist und obwohl er vorträgt, dass er seine Angestellten auf die Nutzungsuntersagung hingewiesen habe. Dabei kann offen bleiben, ob überhaupt ein Verschulden des Ordnungspflichtigen für den Verstoß erforderlich ist oder ob aufgrund des rein präventiven Zwecks der Zwangsgeldandrohung, deren Reflex die Festsetzung ist, der Verstoß gar nicht durch den Ordnungspflichtigen verschuldet worden sein muss. Für letzteres etwa BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2003 - 1 C 5.02 -, BVerwGE 117, 332; VG Düsseldorf, Beschluss vom 28. August 2003 - 25 L 2850/03 -, nrwe.de; VG Köln, Urteil vom 2. Juli 2009 - 13 K 5038/08 -, juris; Erlenkämper/Rhein, VwVG/VwZG NRW, 4. Auflage 2011, § 60 VwVG NRW Rn 2; vgl. zu § 328 Abgabenordnung 1977 (AO 1977) BFH, Urteil vom 29. April 1980 - VII R 4/79 -, BFHE 131, 425. Selbst wenn ein Verschulden Voraussetzung für die Festsetzung des zuvor angedrohten Zwangsgeldes ist, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldfestsetzung. Überlässt der Antragsteller die Behandlung eines bestimmten Sachkomplexes, wie hier die Führung des Hotels und des Restaurants, in seiner Abwesenheit, seinen Mitarbeitern, so muss er, dem durch die Ordnungsverfügung ein bestimmtes in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Hotel stehendes Unterlassen aufgegeben worden ist, sich jedenfalls die Handlungen der bei ihm abhängig Beschäftigten entsprechend § 278 Satz 1 BGB wie eigenes Verschulden zurechnen lassen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1975 - V C 76.74 -, BVerwGE 49, 169; OVG Hamburg, Entscheidung vom 27. Februar 1969 - Bf II74/67 -, MDR 1969, 1041; Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG/VwZG, 9. Auflage 2011, Vor §§ 6-18 VwVG, Rn 10. Ansonsten könnte der Ordnungspflichtige durch reine Delegation von Aufgaben die vollziehbare Untersagungsverfügung umgehen, ohne dass dies wirksam sanktioniert werde könnte, während gleichzeitig der wirtschaftliche Erfolg - hier etwa die Vermietung eines Hotelzimmers auf Rechnung des Antragstellers - erreicht werde könnte und die zu vermeidende Gefahr - hier die Nutzung von Räumlichkeiten ohne ausreichenden zweiten Rettungsweg - unverändert fortbestehen würde. Hierin ist auch bereits deshalb keine Unbilligkeit zulasten eines Ordnungspflichtigen zu erblicken, der Angestellte beschäftigt, weil ihm ein entsprechendes Weisungsrecht hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit zukommt. Vielmehr dient ein solches Verständnis der Gleichbehandlung solcher Ordnungspflichtiger, die alleine eine Nutzungsuntersagung zu befolgen haben, und solcher, die aufgrund ihrer Angestellten ohne ein derartiges Verständnis eine Ordnungsverfügung leicht umgehen könnten. Zu dem entsprechenden Zurechnungserwägungen im Zivilrecht vgl. etwa BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84 -, BGHZ 95, 128; Heinrichs, in Palandt, 71. Auflage 2012, § 278 Rn 1. Der Festsetzung des Zwangsgeldes steht dabei auch nicht entgegen, dass sich der Kellner nach Angaben des Antragstellers über eine entgegenstehende Anordnung - ohne dass diese zur Überzeugung der Kammer feststünde - hinweggesetzt haben soll. Selbst wenn der Kellner insoweit vorsätzlich gehandelt haben sollte, würde dies nicht dazu führen, dass dessen Handlung dem Antragsteller nicht mehr zuzurechnen wäre, da er sich der Angestellten gerade bedient hat, um das betroffene Hotel zu betreiben und er sich somit bewusst - gerade im Außenverhältnis - diesem Risikos ausgesetzt hat. Entgegen der Ansicht des Antragstellers war die Antragsgegnerin auch nicht gezwungen, zunächst erneut ein Zwangsgeld anzudrohen. Die Zwangsgeldandrohung ist nicht durch die Ordnungsverfügung vom 16. November 2008, mit der ein Zwangsgeld gegen den Antragsteller in der angedrohten Höhe festgesetzt worden ist, "verbraucht" worden, denn die Antragsgegnerin hat die Zwangsgeldfestsetzung, deren Voraussetzung die Androhung ist, in der mündlichen Verhandlung vom 22. Februar 2011 - und damit vor Bestandkraft - aufgehoben. Auch im Übrigen hat die Zwangsgeldandrohung in der Ordnungsverfügung vom 4. November 2008 ihre Wirkung als Vollstreckungsvoraussetzung nach § 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW nicht verloren. Vielmehr hat die Antragsgegnerin im bisherigen Verwaltungs- sowie Gerichtsverfahren deutlich zu erkennen gegeben, dass sie weiterhin gewillt war, Verstöße gegen die Nutzungsuntersagung mit der Androhung und ggf. Festsetzung eines Zwangsgeldes zu unterbinden. So hat die Antragsgegnerin die Einhaltung des Verbots vor Ort durch ihren Mitarbeiter Herrn E. E1. am 22. Januar 2009 gegen 20.00 Uhr, am 13. Juli 2009 gegen 17.30 Uhr und am 10. November 2009 gegen 19.00 Uhr kontrolliert. Weitere Kontrollen fanden am 28. November und 29. Dezember 2009, jeweils gegen 8.00 Uhr und am 17. Februar 2010 gegen 16.40 Uhr statt. Am 21. Januar 2010 hat die Antragsgegnerin anlässlich des in dem Verfahren 6 L 1347/09 durchgeführten Erörterungstermins zu Protokoll erklärt, dass das Zwangsgeld lediglich vorläufig bis zum Ende des Klageverfahrens nicht vollstreckt werde, nachdem der Antragsteller seinen Antrag auf Erlass einer auf Aufhebung der Nutzungsuntersagung gerichteten einstweiligen Anordnung zurückgenommen hatte. In allen nachfolgenden Schriftsätzen sowie im Ortstermin am 6. Januar 2011 und in der mündlichen Verhandlung am 22. Februar 2011 hat die Antragsgegnerin deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie gewillt ist, die Nutzungsuntersagung und auch die Zwangsgeldandrohung aufrecht zu erhalten. Mithin bieten sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller in irgendeiner Weise hätte darauf vertrauen dürfen, die Antragsgegnerin würde die Nutzungsuntersagung und die Androhung des Zwangsgeldes anders als bisher nicht mehr fortgelten lassen wollen. Schließlich ist das festgesetzte Zwangsgeld auch verhältnismäßig im Sinne des § 58 Abs. 1 VwVG NRW. Der festgesetzte Betrag entspricht der Androhung, die die beschließende Kammer in ihrem Urteil in dem Verfahren 6 K 6084/08 vom 22. Februar 2011 ausdrücklich auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung für den Antragsteller als angemessen erachtet hat. Ein Anlass für eine mögliche Reduzierung des angedrohten Zwangsgeldes besteht nicht. Insbesondere kann sich der Antragsteller nicht darauf berufen, dass er durch das mit diesem Verfahren in keinem Zusammenhang stehende städtische Bauvorhaben "I. -T. -Haus" wirtschaftliche Nachteile erlitten habe. Die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes ist ebenfalls voraussichtlich rechtmäßig. Die Ermächtigungsgrundlage für die Androhung des weiteren Zwangsgeldes ergibt sich aus den §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 VwVG NRW. Eine Anhörung war auch insoweit gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW entbehrlich. In materieller Hinsicht kann das Zwangsgeld nach § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW beliebig oft festgesetzt und folglich auch angedroht werden. Die Höhe des erneuten Zwangsgeldes von 5.000,- EUR ist verhältnismäßig, denn bei der erneuten Androhung durfte die Antragsgegnerin auch berücksichtigen, dass das bisher angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 2.000,- EUR den Kläger offensichtlich nicht mit hinreichendem Nachdruck zur Einhaltung der Nutzungsuntersagung bewegen konnte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei wurde entsprechend dem Streitwertkatalog der Bausenate des OVG NRW (BauR 2003, 1883) die Festsetzung des Zwangsgeldes in voller Höhe, die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes mit dem veranschlagten Betrag zur Hälfte berücksichtigt, wobei aufgrund des vorläufigen Charakters der Regelung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO die Hälfte der so ermittelten Summe im Ansatz gebracht wurde.