12 L 447/11

Tenor Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle der "Gleichstellungsbeauftragten" der Beigeladenen zu übertragen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selber trägt. Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der in der Sache dem Tenor (zu 1.) entsprechende Antrag hat Erfolg. 3 Er ist zulässig und begründet. Der Erlass einer Sicherungsanordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO voraus, dass die Antragstellerin einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) und dass dieser Anspruch gefährdet und durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss (Anordnungsgrund). 4 Die Antragstellerin hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. 5 Der Anordnungsgrund ist gegeben, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, die streitbefangene Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Die einstweilige Anordnung ist notwendig und geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin zu sichern und dadurch vorläufig einen endgültigen Rechtsverlust der Antragstellerin durch die Besetzung der Stellemit der Beigeladenen abzuwenden. 6 Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. 7 Bei Entscheidungen über die Besetzung von Beförderungsstellen hat der Dienstherr bei seiner im pflichtgemäßen Ermessen stehenden Auswahlentscheidung das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten, Art. 33 Abs. 2 GG, § 20 Abs. 6 LBG NRW, § 9 BeamtStG. 8 Der sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst den Anspruch eines Bewerbers auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften und den Anspruch darauf, dass der Dienstherr von seinem Auswahlermessen einen fehlerfreien Gebrauch macht. Ein Anordnungsanspruch ist nach § 123 VwGO in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes bzw. Dienstpostens dann gegebenen, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Ferner muss hinzukommen, dass die Auswahl des betreffenden Bewerbers in einem weiteren - rechtmäßigen - Auswahlverfahren zumindest möglich erscheint, wozu es ausreicht, dass die Aussichten, ausgewählt zu werden, (mindestens) "offen" sind. 9 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 -; OVG NRW, Beschluss vom 10. März 2009 - 1 B 1518/08 - (jeweils juris). 10 Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist verletzt, denn das hier streitgegenständliche (neue) Auswahlverfahren leidet an wesentlichen Verfahrensfehlern. 11 Die Antragsgegnerin beabsichtigte bereits in einem ersten - schon abgeschlossenen - Besetzungsverfahren, die am 5. November 2010 intern ausgeschriebene Stelle der "Gleichstellungsbeauftragten" mit der Beigeladenen zu besetzen. Diese Auswahlentscheidung basierte jedoch auf einer fehlerhaften Bewertungsgrundlage, denn die der Besetzungsentscheidung (u.a.) zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vom 10. Januar 2011 war ihr zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch nicht bekanntgegeben worden und damit nicht wirksam. Sie schied damit als Erkenntnisgrundlage im Rahmen der Bestenauslese aus. Aufgrund der Thematisierung dieses grundlegenden Verfahrensfehlers im (damaligen) einstweiligen Anordnungsverfahren (12 L 155/11) entschloss sich die Antragsgegnerin nach Bekanntgabe der dienstlichen Beurteilung am 9. Februar 2011, die Auswahlentscheidung erneut vorzunehmen. Das ursprüngliche (erste) Auswahlverfahren war damit abgebrochen worden. Auch in dem nunmehr streitgegenständlichen (zweiten) Stellenbesetzungsverfahren wählte die Antragsgegnerin - ohne dass eine erneute Ausschreibung erfolgte - die Beigeladene für die Stelle der "Gleichstellungsbeauftragten" aus. 12 Diese zweite Auswahlentscheidung leidet jedoch ebenfalls an einem Rechtsmangel, der zur Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin führt. In Anbetracht dessen, dass das ursprüngliche (erste) Verfahren abgebrochen und damit für sich abgeschlossen worden ist, sind an das neue - der jetzigen Auswahl zugrunde liegende - Verfahren diejenigen Anforderungen zu stellen, die generell an ein Besetzungsverfahren zu stellen sind. Es verbietet sich im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG nur deshalb einen anderen, gegebenenfalls geringeren verfahrens-rechtlichen Maßstab in Bezug auf die erneute Auswahlentscheidung anzulegen, weil es sich bereits um den "zweiten Versuch" der Stellenbesetzung handelt. 13 Gemessen daran ist die streitbefangene Auswahlentscheidung fehlerhaft, denn ihr lag kein förmliches Besetzungsverfahren zugrunde. Art. 33 Abs. 2 GG gebietet, nicht nur in der Sache eine am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidung zu treffen, sondern er entfaltet auch bereits Vorwirkungen auf das der Stellenbesetzung vorausgehende Verwaltungsverfahren. Das dem gerichtlichen Rechtschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. 14 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - (juris). 15 Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Pflicht des Dienstherrn, dem unterlegenen Mitbewerber rechtzeitig vor der Ernennung des Konkurrenten durch eine Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben (sog. Konkurrentenmitteilung). Es genügt hierbei allerdings nicht, dem Betroffenen überhaupt irgendeine Mitteilung zum Verfahrensergebnis zukommen zu lassen; diese muss vielmehr inhaltlich so gefasst sein, dass sie auch ihren Zweck hinreichend erfüllen kann. Sie muss deswegen bereits aus sich heraus grundsätzlich geeignet sein, den unterlegenen Bewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Erfüllt die sog. Konkurrentenmitteilung im Kern diesen Zweck, mag es dann gegebenenfalls dem unterlegenen Bewerber obliegen, sich mittels eines Antrags auf Einsicht in die Verwaltungsakten (den Besetzungsvorgang) noch weitere ergänzende Informationen selbst zu beschaffen. In diesem Zusammenhang begründet Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Grundlage für die Auswahlentscheidung können allein die in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen sein. Erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen eröffnet dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG. 16 BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - ; BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 1 WB 52/08 -; OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2008 - 6 B 1416/08 - (jeweils juris). 17 Diese Dokumentationspflicht stellt damit als Instrument der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ein Korrektiv zu dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum dar. Ob der Dienstherr bei einer Auswahlentscheidung die oben dargelegten formellen und materiellen Grenzen seines Beurteilungsspielraums beachtet und eingehalten oder aber überschritten hat, lässt sich nur mit Hilfe einer hinreichend nachvollziehbaren, aussagekräftigen und schlüssigen Dokumentation seiner maßgeblichen Auswahlerwägungen gerichtlich kontrollieren. 18 BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 1 WB 52/08 - (juris). 19 Die Antragsgegnerin ist den genannten Anforderungen nicht in ausreichendem Maße nachgekommen. 20 Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin - soweit erkennbar - nicht schriftlich über den Ausgang des Besetzungsverfahrens informiert. Eine solche Mitteilung lässt sich zumindest nicht den Akten entnehmen. Die insoweit im ersten Stellenbesetzungsverfahren ergangene schriftliche Konkurrentenmitteilung vom 7. Februar 2011 ist nicht geeignet, den Verfahrensanspruch der Antragstellerin zu sichern, denn diese bezog sich ausschließlich auf das nunmehr abgebrochene (erste) Verfahren und trifft weder eine Aussage über das Ergebnis noch über die Gründe der erneuten (zweiten) Entscheidung des Dienstherrn. Da das ursprüngliche Auswahlverfahren abgebrochen worden ist, entfalten die dortigen Verfahrenshandlungen keine Rechtswirkungen auf das vorliegende Verfahren. 21 Das einzig in den Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin fixierte Schriftstück zum streitgegenständlichen (zweiten) Auswahlverfahren ist ihr Schreiben an den Personalrat vom 29. März 2011, in welchem ihm (im Ansatz) die Gründe für eine "Neubewertung" der Entscheidung und Auswahlerwägungen mitgeteilt werden. Dieses Schreiben ist jedoch nicht geeignet, die nach Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG zu fordernde Konkurrentenmitteilung zu ersetzen, denn es richtet sich ersichtlich nicht an die Antragstellerin als die von der Entscheidung unmittelbar Betroffene. Dieses Schreiben vermag den Zweck, den unterlegenen Bewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen oder ob er dagegen vorgehen soll, daher nicht zu erfüllen. 22 Ebenso wenig kann der an das Gericht adressierte Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 1. April 2011 (im Verfahren 12 L 155/11) an die Stelle einer gesonderten, unmittelbar an die Antragstellerin gerichteten Konkurrentenmitteilung treten. Dieses Schreiben wurde zwar auch der Antragstellerin zugeleitet, so dass sie abstrakt gesehen Kenntnis von der Neuentscheidung erlangte. Der Schriftsatz im gerichtlichen Verfahren erfüllt aber gerade das Erfordernis einer umfassenden Unterrichtung im (vorausgehenden) Verwaltungsverfahren nicht. Genauso wenig, wie Auswahlerwägungen nicht erstmals im gerichtlichen Verfahren dargelegt werden können, 23 vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - (juris), zum Nachschieben von Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren, 24 verbietet es sich, dem unterlegenen Bewerber erst im Gerichtsverfahren von der eigentlichen Auswahlentscheidung Kenntnis zu geben. Daran mag auch der Umstand nichts ändern, dass das Schreiben der Antragsgegnerin noch zum Verfahren 12 L 155/11 eingegangen ist. In der Sache befasst es sich nämlich bereits mit der "neuen" Entscheidung. 25 Letztlich vermag auch der Umstand, dass die Antragstellerin im vorliegenden gerichtlichen Verfahren bereits Ausführungen zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung gemacht hat, ein anderes Ergebnis nicht zu rechtfertigen. Denn daraus kann zwar der Schluss gezogen werden, dass sie von der Auswahlentscheidung in irgendeiner Weise Kenntnis erlangt haben mag; die Möglichkeit des Vortragens der Antragstellerin ist jedoch allein der Tatsache geschuldet, dass sie Vermutungen hinsichtlich der Gründe für die Auswahlentscheidung aus dem vorangegangenen Verfahren anstellen konnte. Es kann seitens der Antragsgegnerin nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin "ohnehin Bescheid wisse". Die erforderliche Transparenz des Verfahrens ist weiterhin nicht gegeben. 26 Davon abgesehen, dass die Auswahlentscheidung bereits aufgrund des Fehlens der Konkurrentenmitteilung unter einem beachtlichen Verfahrensfehler leidet, führt auch die zudem nicht erfolgte Dokumentation der Auswahlerwägungen zur Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG und damit des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin. 27 Die Antragsgegnerin hat nämlich die Auswahlentscheidung offenbar weder in einem Besetzungsvermerk noch in anderer Weise schriftlich in ihren Akten dokumentiert. Auch nach mehrfacher Aufforderung durch das Gericht war die Antragsgegnerin nicht in der Lage, Verwaltungsvorgänge, die das zweite Auswahlverfahren betreffen, vorzulegen. Aufgrund der Tatsache, dass in diesem Verfahren eine Dokumentation der Erwägungen des Dienstherrn allem Anschein nach gänzlich fehlt, ist es dem Gericht nicht möglich zu überprüfen, ob die Auswahl unter den Bewerbern den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Auch in diesem Zusammenhang vermag das einzig vorgelegte Schreiben an den Personalrat vom 29. März 2011 keinen hinreichenden Aufschluss, der eine vollumfängliche gerichtliche Überprüfung ermöglichen könnte, bieten. Es benennt zwar das Ergebnis der Auswahlentscheidung - die Beigeladene wurde ausgewählt - sowie die Ergebnisse der dienstlichen Beurteilungen und eine Auflistung von Kenntnissen und Fähigkeiten der Bewerberinnen. Das von Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG geforderte Ziel einer Dokumentation, die der transparenten Verfahrensführung zur Sicherung des effektiven Rechtsschutzes dient, wird dadurch jedoch nicht erreicht. Es ist dem Schreiben weder zu entnehmen, welcher Bewerberkreis in die Auswahlentscheidung mit einbezogen worden ist (es werden nur die Antragstellerin und die Beigeladene erwähnt), noch inwieweit die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber bei der Auswahl Berücksichtigung gefunden haben. Es ist zudem nicht dargelegt worden, welches Anforderungsprofil für die Eignungsprognose zugrundegelegt worden ist und aus welchen Gründen die Antragstellerin in einem an diesem Anforderungsprofil orientierten Eignungsvergleich der Beigeladenen nachgeht. Zwar scheint die Antragsgegnerin das bereits für das erste Stellenbesetzungsverfahren herangezogenen Anforderungsprofil auch in diesem Auswahlverfahren zugrunde zu legen und von einer besseren Leistung und Eignung der Beigeladenen ausgehen. Es fehlt aber auch insoweit an der schriftlichen Darlegung dieses Erkenntnisaktes, so dass allenfalls Mutmaßungen angestellt werden können, auf die es jedoch im Rahmen der gerichtlichen Prüfung nicht ankommen kann. 28 Nur am Rande sei erwähnt, dass der Inhalt des Schreibens an den Personalrat den Verdacht nahelegt, dass die Antragsgegnerin bei ihrer (neuen) Besetzungsentscheidung die Ergebnisse der im ersten Besetzungsverfahren geführten Auswahlgespräche abermals berücksichtigte. Unabhängig davon, dass solche Gespräche der Antragsgegnerin mit den Bewerbern rechtlich unzulässig sind, weil nach ihrer Ansicht (wohl) bereits vom Ausgangspunkt her kein Qualifikationsgleichstand der Bewerberinnen bestand, können die damaligen Gespräche in diesem neuen Besetzungsverfahren im Übrigen keine Grundlage für die Auswahlentscheidung mehr sein. Die Antragsgegnerin hätte - wenn sie dies für erforderlich hielt - erneut Auswahlgespräche durchführen müssen. 29 Ob die Antragsgegnerin auch in der Sache fehlerfrei von ihrem Auswahlermessen Gebrauch gemacht hat, kann wegen der oben genannten formellen Verfahrensmängel nicht beantwortet werden. Dem Gericht ist es verwehrt, die lediglich möglichen Mutmaßungen in Bezug auf die Auswahlentscheidung zur Grundlage einer gerichtlichen Überprüfung und Entscheidung zu nehmen. 30 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene etwaige ihr entstandene außergerichtliche Kosten selbst zu tragen hat, weil sie im vorliegenden Verfahren keinen Antrag gestellt hat und sich damit dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO nicht ausgesetzt hat. 31 Der Streitwert ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. In Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes wird dabei lediglich der hälftige Regelstreitwert angesetzt. 32