3 K 1256/09

Beihilfefähigkeit ärztlich verordneter Arzneimittel; fehlende Ermächtigungsgrundlage für Ausschluss • Aufwendungen für ärztlich verordnete Arzneimittel sind grundsätzlich beihilfefähig, wenn sie notwendig und angemessen sind (§ 3 Abs.1 Nr.1 BVO NW, § 4 Abs.1 Nr.7 BVO NW). • Ausschlussregelungen in § 4 Abs.1 Nr.7 BVO NW und Anlage 2, die notwendige und angemessene Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit ausnehmen, sind nicht durch § 88 LBG NW gedeckt und können daher gegenüber Beihilfeberechtigten nicht angewandt werden. • Die durch den Landesgesetzgeber mit Gesetzeskraft versehenen Teile der Beihilfenverordnung sind trotz zeitweiliger Gesetzesverankerung weiterhin als Verordnungsteile zu qualifizieren; eine nachträgliche ‚Gesetzesranggebung‘ schafft keine rückwirkende Ermächtigungsgrundlage. • Der Kläger hat Anspruch auf Beihilfe zu den verordneten Präparaten Cialis, Caverject Impuls, Viagra, Vividrin und Conjunktisan in der festgestellten Höhe; Zinsen sind nach §§ 288, 291 BGB entsprechend zu gewähren. Der Kläger, pensionierter Beamter, ließ sich nach Prostatakarzinom behandeln und benötigte mehrere ärztlich verordnete Präparate zur Behandlung bzw. Rehabilitation. Das Landesamt für Besoldung und Versorgung (Beklagter) lehnte Beihilfeanträge zu Cialis, Caverject Impuls, Viagra sowie zu nicht verschreibungspflichtigen Präparaten Vividrin und Conjunktisan mit Verweis auf § 4 Abs.1 Nr.7 BVO NW und Anlage 2 ab. Der Kläger legte Widersprüche ein und erhob Klage beim Verwaltungsgericht. Das Land verwies auf eine gesetzliche Nachverankerung der Verordnungsregelungen mit Wirkung ab 1.1.2007. Der Kläger machte geltend, die Ausschlussregelungen seien nicht durch § 88 LBG NW ermächtigt und berief sich auf Rechtsprechung, wonach ein solcher Ausschluss verfassungs- bzw. rechtswidrig sei. Teile der Klage wurden zurückgenommen; das Gericht hat die übrigen Anträge entschieden. • Rechtsgrundlage für Beihilfen sind BVO NW in der zum Zeitpunkt der Aufwendungen geltenden Fassung sowie § 88 LBG NW; notwendige und angemessene, ärztlich verordnete Arzneimittel sind danach grundsätzlich beihilfefähig (§ 3 Abs.1 Nr.1 i.V.m. § 4 Abs.1 Nr.7 BVO NW). • Die von der Verwaltung herangezogenen Ausschlussbestimmungen (Ausschluss verschreibungspflichtiger Arzneimittel, Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel ab 18 Jahren, sowie Anlage 2 zum Ausschluss von Mitteln zur Behandlung erektiler Dysfunktion) setzen eine Ermächtigungsgrundlage voraus, die in § 88 LBG NW nicht enthalten ist. § 88 nennt abschließend bestimmte Begrenzungsbereiche; Arzneimittel sind nicht aufgeführt, sodass eine Erweiterung nicht zulässig ist. • Die nachträgliche Maßnahme des Landes, die Regelungen der Verordnung durch Gesetzesverkündung zeitlich mit Gesetzeskraft zu versehen, ändert daran nichts: Eine solche Vermischung von Gesetz und Verordnung führt zu Normenunschärfe; nach ständiger Rechtsprechung sind in die Verordnung eingefügte gesetzliche Teile weiterhin als Verordnungsteil zu qualifizieren. Damit fehlt es auch rückwirkend an der erforderlichen Ermächtigungsgrundlage. • Der Kläger hat demnach einen materiellen Anspruch auf Beihilfe zu den aufgeführten, ärztlich verordneten Präparaten; die bestrittenen Aufwendungen sind notwendig und angemessen. Ein Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB entsprechend. • Kostenentscheidung und vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 154,155,167 VwGO sowie §§ 708,711 ZPO; die Berufung und Sprungrevision wurden zugelassen. Die Klage wurde insoweit begründet, als das Gericht den Beklagten verpflichtete, dem Kläger Beihilfe zu den Präparaten Cialis, Caverject Impuls, Viagra, Vividrin und Conjunktisan in Höhe von insgesamt 440,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu gewähren. Die Bescheide des Beklagten vom 24.08.2007, 04.12.2007 und 16.04.2008 sowie der Widerspruchsbescheid vom 16.02.2009 sind insoweit rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, weil es an einer Ermächtigungsgrundlage in § 88 LBG NW für den Ausschluss notwendiger und angemessener Arzneimittel fehlt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte; die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Soweit der Kläger Ansprüche zurückgenommen hat, wurde dieses Verfahren eingestellt.