3 K 254/08

Tenor Der Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung der Bescheide der Bezirksregierung E. vom 11. April 2007 und 11. September 2007 sowie unter teilweiser Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 12. Dezember 2007 verpflichtet, zu den Aufwendungen für die Beschaffung der Präparate Nystaderm Creme, Buscopan Plus, Berberil N Edo, Vividrin, Sinupret forte, Ratiopharm Nasenspray, Hydroderm Waschungen, Nagel Batrafen Lösung und Dibromol Tinktur eine Beihilfe in Höhe von 152,87 EUR zu gewähren. Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt. Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und der Beklagte je zur Hälfte. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. 1 Tatbestand: 2 Der Kläger steht als Lehrer im Dienst des beklagten Landes. 3 Unter dem 20. März bzw. 8. August 2007 beantragte er u.a. eine Beihilfe zu den Präparaten Nystaderm Creme, Buscopan Plus, Berberil N Edo, Vividrin, Sinupret forte, Ratiopharm Nasenspray, Hydroderm Waschungen, Nagel Batrafen Lösung und Dibromol Tinktur in Höhe von insgesamt 208,54 EUR, die seinen erwachsenen, noch beihilfeberechtigten Töchtern K. und M. sowie dem Kläger selbst durch den behandelnden Arzt verordnet worden waren. 4 Mit Bescheiden vom 11. April 2007 und 11. September 2007 lehnte die Bezirksregierung E. die Gewährung einer Beihilfe u.a. zu den Präparaten mit der Begründung, dass die beschafften Medikamente nicht verschreibungspflichtig seien, ab und verwies zugleich auf die entsprechende beihilferechtliche Regelung. Zugleich wurde im Bescheid die sog. Kostendämpfungspauschale in Höhe von 180,00 EUR für das Jahr 2007 einbehalten. 5 Gegen die Einbehaltung der Kostendämpfungspauschale hat der Kläger mit Schreiben vom 3. September 2007 und gegen die Nichtgewährung einer Beihilfe zu den nichtverschreibungspflichtigen Präparaten mit Schreiben vom 29. Oktober 2007 Widerspruch erhoben. Auf die Ausführungen wird Bezug genommen. 6 Nachdem die Bezirksregierung E. mit Schreiben vom 4. Oktober 2007 die Entscheidung über den Widerspruch betreffend die Einbehaltung der Kostendämpfungspauschale zurückgestellt hatte, hat sie mit Widerspruchsbescheid vom 12. Dezember 2007 den Widerspruch u.a. hinsichtlich der Nichtbeihilfefähigkeit der o.g. Präparate als unbegründet zurückgewiesen. Auf die Ausführungen wird Bezug genommen. 7 Dagegen hat der Kläger am 14. Januar 2008 Klage erhoben. Zur Begründung vertritt der Kläger u.a. unter Hinweis auf das Urteil des VG E. vom 18. Januar 2008 -26 K 3923/04- und der erkennenden Kammer vom 22. Februar 2008 -3 K 3325/07- die Ansicht, es bestehe keine Ermächtigungsgrundlage für einen pauschalen Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Medikamente. 8 Darüber hinaus hat er den Betrag in Höhe von 180,00 EUR geltend gemacht, der als Kostendämpfungspauschale für das Jahr 2007 mit Bescheid des Beklagten vom 11. April 2007 einbehalten worden ist. 9 Mit Schriftsatz vom 21. Juli 2008 hat der Kläger die Klage betreffend die Geltendmachung der einbehaltenen Kostendämpfungspauschale zurückgenommen. 10 Der Kläger beantragt nunmehr, 11 den Beklagten unter teilweiser Aufhebung der Bescheide der Bezirksregierung E. vom 11. April 2007 und 11. September 2007 sowie unter teilweiser Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 12. Dezember 2007 zu verpflichten, ihm zu den Aufwendungen für die Beschaffung der Präparate Nystaderm Creme, Buscopan Plus, Berberil N Edo, Vividrin, Sinupret forte, Ratiopharm Nasenspray, Hydroderm Waschungen, Nagel Batrafen Lösung und Dibromol Tinktur eine Beihilfe in Höhe von 152,87 EUR zu gewähren. 12 Der Beklagte beantragt, 13 die Klage abzuweisen. 14 Er hat lediglich vorgeschlagen, das Verfahren bis zu einer anstehenden Revision beim BVerwG bzw. höchstrichterlichen Entscheidung ruhen zu lassen. 15 Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. 16 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen. 17 Entscheidungsgründe: 18 Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen, § 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-. 19 Hinsichtlich des noch anhängigen Klagebegehrens kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten hierauf verzichtet haben, § 101 Abs. 2 VwGO. 20 Die Anordnung des Ruhens des Verfahrens gem. §§ 173 VwGO, 251 ZPO kommt nicht in Betracht, da schon kein Antrag des Klägers vorliegt und eine Anordnung unter Berücksichtigung jüngster Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts -vgl. dazu unten- auch unzweckmäßig ist. 21 Im Übrigen ist die zulässige Verpflichtungsklage begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Gewährung von Beihilfe zu den Kosten der verordneten Präparate 22 Nystaderm Creme, Buscopan Plus, Berberil N Edo, Vividrin, Sinupret forte, Ratiopharm Nasenspray, Hydroderm Waschungen, Nagel Batrafen Lösung und Dibromol Tinktur unter Berücksichtigung der jeweiligen Beihilfebemessungssätze. 23 Die Bescheide der Beklagten vom 11. April 2007 und vom 11. September 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. Dezember 2007 sind insoweit rechtswidrig und verletzten den Klägerin in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 VwGO. 24 Grundlage der rechtlichen Beurteilung ist die Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen (Beihilfeverordnung -BVO-) vom 27. März 1975 (GV NRW S. 332) in der hier anzuwendenden Fassung der 21. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung vom 22. November 2006 (GV.NRW. S. 596). Diese galt im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, der beihilferechtlich im Grundsatz für die rechtliche Beurteilung maßgeblich ist. 25 Vgl. dazu OVG NW, Urteile vom 25. Mai 1994 -6 A 1153/91- und vom 8. Dezember 2000 -12 A 2266/99-. 26 Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO sind die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang u.a. für schriftlich verordnete und zugelassene Arzneimittel zur Wiedererlangung der Gesundheit, zur Besserung oder Linderung von Leiden, zur Beseitigung oder Ausgleich angeborener oder erworbener Körperschäden beihilfefähig. Nach der Neuregelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buch-stabe b) BVO sind jedoch nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel ab dem 18. Lebensjahr nicht (mehr) beihilfefähig. Das Finanzministerium kann jedoch abweichend von Satz 2 in begründeten Ausnahmefällen sowie allgemein in Anlage 2 und in den VV zur Beihilfenverordnung bestimmen, zu welchen Arzneimitteln, die bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten oder die sich in der klinischen Erprobung befinden, Beihilfen gewährt werden können. 27 Unter Zugrundelegung dieser Regelungen hat der Beklagte die Beihilfefähigkeit der Präparate verneint, weil diese nicht verschreibungspflichtig sind und auch nicht als Therapiestandard zur Behandlung schwerwiegender Erkrankungen i.S.v. Nr. 10 der Verwaltungsvorschriften -VV- zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO i.V. mit Nr. 16.41 bis 16.4.46 der Arzneimittelrichtlinien -AMR- und der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW eingestuft worden sind. 28 Darauf, d.h. ob vorliegend ggf. die Voraussetzungen der Ausnahmeregelungen vorliegen, kommt es nicht entscheidungserheblich an, da bereits der in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe b geregelte grundsätzliche Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Medikamente trotz ärztlicher Verordnung und insoweit bescheinigter Notwendigkeit und Angemessenheit - dies wird vom Beklagten auch nicht bestritten- rechtswidrig ist. 29 Die Kammer hat bereits in ihrem Urteil vom 22. Februar 2008 - 3 K 3325/07 - zum Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Medikamente ausgeführt: 30 „Gleichwohl ist der grundsätzlich gegebene Anspruch des Klägers nicht durch die Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe b BVO NW und Ziffer 10.1. VV-BVO NW ausgeschlossen. Denn der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente ist unwirksam, weil ein gesetzlich bereits dem Grunde nach gewährter Anspruch ausgeschlossen wird, ohne dass diesem Ausschluss eine gem. Art. 70 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen erforderliche Ermächtigungsgrundlage zugrunde liegt. 31 Vgl. Urteile der Kammer vom 5. Mai 2006 -3 K 1846/05-, 3 K 2240/04-und nachfolgende Entscheidungen des OVG NW (Beschluss vom 17. Juli 2007 -6 A 2217/06-, Urteil vom 31. August 2007 -6 A 2321/06-, Beschluss vom 8. Oktober 2007 -6 A 3452/06-) zu der im Zeitraum 2004 - 2006 geltenden Fassung der BVO NW sowie Urteil der Kammer vom heutigen Tage (3 K 2953/07) zum Aus-schluss des Präparats Viagra nach der BVO NW in der ab dem 1. Januar 2007 geltenden Fassung. 32 Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung des VG E. , das im Urteil vom 18. Januar 2008 -26 K 4566/07- u.a. wie folgt ausgeführt hat: 33 „Gemäß § 88 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG) erhalten u.a. Beamte und Ruhestandsbeamte Beihilfen zu den Aufwendungen u.a. in Krankheitsfällen. Gemäß § 88 Satz 2 LBG NRW beihilfefähig sind die notwendigen und angemessenen Aufwendungen für den Beihilfe-berechtigten selbst und u.a. seinen nicht selbst beihilfeberechtigten Ehegatten. Bei der Bemessung der Beihilfe sind nach § 88 Satz 3 LBG NRW insbesondere der Familienstand, die Art der Aufwendungen, Ansprüche auf Heilfürsorge, auf Krankenpflege und sonstige Sachleistungen sowie Ansprüche auf Kostenerstattung auf Grund von Rechtsvorschriften und auf Grund arbeitsvertraglicher Vereinbarungen in der Höhe zu berücksichtigen, in der sie ohne Verzicht auf Leistungen oder Nichtinanspruchnahme von Leistungen zustehen; Leistungen von Versicherungen können berücksichtigt werden. Das Nähere regelt gemäß § 88 Satz 4 LBG NRW das Finanzministerium im Einvernehmen mit dem Innenministerium - bei Änderungen von grundsätzlicher Bedeutung im Benehmen mit dem Ausschuss für Innere Verwaltung des Landtags - durch Rechtsverordnung. Darin kann gemäß § 88 Satz 5 LBG NRW unabhängig von der Notwendigkeit und Angemessenheit der Kosten die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen bei zahnärztlichen Leistungen, bei Beschäftigung von Pflegekräften und Hauspflegekräften, bei Hilfsmitteln, bei Aufenthalten in Sanatorien und Heimen, bei Heilkuren, bei Behandlungen außerhalb des Wohnortes des Beihilfeberechtigten sowie in Todesfällen begrenzt werden; daneben kann der Beihilfeberechtigte über die Eigenvorsorge hinaus zu einer vertretbaren Selbstbeteiligung an den Kosten herangezogen werden. 34 Daher gewähren nicht etwa die BVO NRW oder die Fürsorgepflicht, sondern unmittelbar § 88 Sätze 1 und 2 LBG NRW den Beihilfeberechtigten unter anderem in Krankheitsfällen einen gesetzlichen Anspruch auf die Gewährung von Beihilfe zu ihren notwendigen und angemessenen Aufwendungen. 35 Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31. August 2007 - 6 A 2321/06 -juris. 36 Ein gesetzlicher Anspruch kann aber durch eine Rechtsverordnung nicht wieder genommen werden, es sei denn, das Gesetz selbst ermächtigt zu einer Beschränkung des von ihm selbst grundsätzlich gewährten Anspruchs. An einer solchen gesetzlichen Ermächtigung, die den Ausschluss nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 lit b BVO NRW rechtfertigen könnte, fehlt es. Der gesetzlich begründete Anspruch auf Gewährung von Beihilfe in Krankheitsfällen schließt dem Grunde nach die Beihilfefähigkeit notwendiger Medikamente in angemessenem Umfang ein. Er kann durch die nach § 88 Satz 4 LBG NRW erlassene Rechtsverordnung (BVO) nur im Umfang des § 88 Satz 5 LBG NRW auch unabhängig von der Notwendigkeit und Angemessenheit begrenzt werden. § 88 Satz 5 erster Halbsatz LBG NRW zählt jedoch Medikamente (Arzneimittel) nicht auf und würde auch nur eine Begrenzung, nicht jedoch einen vollständigen Ausschluss rechtfertigen können. 37 Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31. August 2007, a.a.O. unter Hinweis auf Verwaltungsgericht Arnsberg, Urteil vom 19. Dezember 2006 - 13 K 3613/06 -. 38 Der Verordnungsgeber der BVO NRW darf generelle Regelungen zur Beihilfefähigkeit von Medikamenten (Arzneimitteln) auf der ihn allein ermächtigenden Grundlage des § 88 LBG NRW nur mit dem Ziel der verallgemeinernden Vorabregelung ihrer Notwendigkeit und/oder Ange- messenheit erlassen. Die Verschreibungspflichtigkeit bestimmter Medikamente knüpft aber nicht an die beihilferechtlichen Begriffe der Notwendigkeit und Angemessenheit, sondern allein an deren Gefährlichkeit an. Zweck der Regelung in §§ 48 AMG ist u.a. der Verbraucherschutz. 39 Vgl. LG München, Urteil vom 6. Juli 2005 - 1 HKO 69 77/05 -, 40 Juris. 41 Stoffe mit einem bestimmten Gefährdungspotential sollen nicht frei gehandelt werden dürfen; an den Verbraucher dürfen sie deshalb nicht ohne ärztliche Freigabe (Verschreibung) abgegeben werden. Ob Aufwendungen beihilferechtlich notwendig sind, richtet sich jedoch danach, ob sie medizinisch geboten sind, was sich wiederum in aller Regel nach der Beurteilung des behandelnden Arztes richtet. 42 Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31. August 2007, a.a.O. m.w.n. 43 Der Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel stellt auch keine generelle Vorabregelung der Angemessenheit dar. Zur näheren Bestimmung der Angemessenheit darf der Verordnungsgeber auf der Grundlage von § 88 Satz 4 LBG NRW Kriterien aufstellen, nach denen er die Beihilfefähigkeit notwendiger Aufwendungen quantitativ begrenzt. Ein vollständiger Ausschluss der Beihilfefähigkeit notwendiger Aufwendungen überschreitet diesen Rahmen jedoch, weil er keine quantitative Regelung darstellt. 44 Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31. August 2007, a.a.O. m.w.n. 45 Der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente kann auch nicht als Regelung einer vertretbaren Selbstbeteiligung an den Kosten i.S.d. § 88 Satz 5 letzter Halbsatz LBG NRW angesehen werden. Die Norm ist auf die Einführung der Kostendämpfungspauschale zugeschnitten und erlaubt keine Ausschlussregelung für einzelne Auf-wendungen. 46 Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31. August 2007, a.a.O. 47 Der mithin gegebene Mangel einer notwendigen Ermächtigungsgrundlage wird nicht dadurch unbeachtlich, dass auf Grund der Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 wiederum (hier nicht einschlägige) Rückausnahmen von dem Ausschluss der Beihilfefähigkeit nichtverschreibungspflichtiger Medikamente vorgesehen sind, die der Finanzminister durch Anlage 2 zur BVO und durch die zur BVO erlassenen Verwaltungsvorschriften zu regeln ermächtigt wird. Denn insoweit fehlt es bereits an einer durch § 88 Satz 2 LBG NRW materiell gebotenen inhaltlichen Bestimmung des Zieles der Rückausnahme. Um § 88 Satz 2 LBG NRW in dem gebotenen Umfang Geltung zu verschaffen, müsste die Rückausnahme gezielt darauf gerichtet sein, sämtliche notwendigen Medikamente wenigstens anteilig für beihilfefähig zu erklären. Dieses Ziel lässt sich jedoch der Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW nicht entnehmen. Einziger materieller Anknüpfungspunkt ist insoweit der Therapiestandard bei schwerwiegenden Erkrankungen. Der gesetzliche Beihilfeanspruch setzt jedoch das Vorliegen einer schwer-wiegenden Erkrankung offensichtlich nicht voraus. 48 Fehlt es daher der Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 lit. b BVO NRW 2007 an einer notwendigen Ermächtigungsgrundlage, so ist die Kammer, weil es sich bei der BVO NRW insgesamt lediglich um eine untergesetzliche Regelung handelt, befugt, sie im Einzelfall nicht anzuwenden." 49 Abgesehen davon, dass es an einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage für den Ausschluss nicht-verschreibungspflichtiger Medikamente fehlt, begegnet die anspruchsvernichtende Regelung in § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Satz 2 BVO NW auch weiteren durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. So lässt die Aus-Schlussregelung eine angemessene Willensbildung des Fürsorgegebers vermissen und ist mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn unvereinbar. 50 Vgl. dazu Urteile der Kammer vom 19. Januar 2007 -3 K 3324/05- und vom 20. April 2007 -3 K 4014/05-, VG Aachen, Urteil vom 24. Mai 2007 -1 K 111/07-, OVG NW, Urteil vom 15. Oktober 2007 -1 A 2896/06- zu den Beihilfevorschriften des Bundes. 51 Die Ausführungen in diesen Entscheidungen, insbesondere zur Notwendigkeit der inhaltlichen Kontrolle von Ausschlussregelungen des Fürsorgegebers und zur vom OVG NW aufgeworfenen Frage einer Rückwirkung auf die Alimentationssituation treffen ebenso auf die nordrhein- westfälische Ausschlussregelung zu. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass im Unterschied zu den Bundesbeihilfevorschriften in § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW nicht ausdrücklich auf Regelungen des SGB V -insbesondere auf §§ 34, 92 SGB V- und auf die AMR Bezug genommen wird, sondern § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NW eine dahingehende Regelung enthält, wonach der Finanzminister in Anlage 2 und den Verwaltungsvorschriften allgemein Abweichungen von Satz 2 bestimmen kann. Denn diese „Ermächtigung" des Finanzministers führt rechtlich wie tatsächlich zu keiner inhaltlich eigenverantwortlichen Prüfung. So werden sowohl in Anlage 2 wie auch in den Verwaltungsvorschriften zu Ziffer 7 lediglich Passagen aus dem Text des § 34 SGB V übernommen und auf die AMR nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V verwiesen. Diese werden dann fast wörtlich unter Ziffer 10.1. VV übernommen. Von einer spezifisch fürsorgebezogenen Prüfung, die diesen Namen verdient, kann nicht ansatzweise die Rede sein." 52 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auch das Bundesverwaltungsgericht, 53 vgl. Urteil vom 26. Juni 2008 -2 C 2/07-, 54 betreffend die Beihilfeverordnung des Bundes zwischenzeitlich festgestellt hat, 55 dass die Übertragung von Entscheidungskompetenzen auf den „Gemeinsamen Bundesausschuss" verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, da im Hinblick auf die Systemunterschiede zwischen beamtenrechtlicher Beihilfe und der gesetzlichen Krankenversicherung die Entscheidungskompetenz etwaiger Leistungsausschlüsse nicht auf ein Gremium übertragen werden kann, in dem der Dienstherr nicht vertreten ist und die getroffenen Entscheidungen nicht am Maßstab der verfassungsrechtlich gewährleisteten Fürsorgepflicht des Dienstherrn ausgerichtet ist. 56 Ebenso hat das Bundesverwaltungsgericht in mehreren aktuellen Entscheidungen, 57 u.a. Beschluss vom 29. September 2008 (2 B 128/07) und Beschlüsse vom 2. Oktober 2008 (2 B 138.07, 2 B 140.07, 2 B 143.07), 58 zwischenzeitlich zutreffend erkannt, dass § 88 LBG NW bei notwendigen und angemessenen Kosten nur zu Leistungsausschlüssen für „die Bereiche der zahnärztlichen Leistungen, der Beschäftigung von Pflegekräften und Hauspflegekräften, der Hilfsmittel, der Aufenthalte in Sanatorien und Heimen, der Heilkuren, der Behandlungen außerhalb des Wohnortes des Beihilfeberechtigten sowie der Todesfälle" ermächtigt und hat mithin bestätigt, dass es zweifelsohne bereits an einer Ermächtigung für den Ausschluss notwendiger und angemessener nichtverschreibungspflichtigter Medikamente fehlt. 59 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2 VwGO. 60 Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. 61