3 K 2953/07

Tenor Der Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 25. Juni 2007 und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2007 verpflichtet, dem Kläger auf seinen Antrag vom 30. Mai 2007 eine weitere Beihilfe zu dem Präparat Viagra in Höhe von 32,31 Euro zu gewähren. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Berufung wird zugelassen. 1 Tatbestand: 2 Dem am . T. geborenen Kläger wurde durch Verordnung des Facharztes für innere Medizin Torsten Schwerdtfeger aus Essen vom 30. Oktober 2006 das Präparat Viagra zum Preis von 46,16 Euro verordnet. 3 Mit Antrag vom 30. Mai 2007 beantragte der Kläger die Gewährung einer Beihilfe u.a. zu diesem zwischenzeitlich angeschafften Präparat. Dem Antrag war ein Schreiben des Klägers beigefügt, wonach er an einer behandlungsbedürftigen erektilen Dysfunktion leide, Zugleich wies er auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz (2 K 2236/04 KO) vom 23. Februar 2005 hin, wonach ein Anspruch auf Beihilfe zu einem Potenzmittel bestehe, soweit das Präparat ärztlich verordnet worden sei. 4 Mit Bescheid vom 25. Juni 2007 lehnte der Beklagte die Gewährung einer Beihilfe unter Hinweis auf die Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW ab, wonach Aufwendungen für Arzneimittel, bei deren Anwendung eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund stehe, nicht beihilfefähig seien. 5 Mit Widerspruchsschreiben vom 20. Juli 2007 legte der Kläger gegen die Nichtberücksichtigung des Präparats Viagra Widerspruch ein. Auf die Widerspruchsbegründung wird Bezug genommen. 6 Mit Widerspruchsbescheid vom 17. T. 2007 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück und führte aus, dass nach § 88 Landesbeamtengesetz in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NW nur die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang in Krankheitsfällen zur Wiedererlangung der Gesundheit, zur Besserung oder Linderung von Leiden, zur Beseitigung oder zum Ausgleich angeborener oder erworbener Körperschäden sowie bei dauernder Pflegebedürftigkeit beihilfefähig seien. Die Beihilfefähigkeit ärztlich verordneter Arzneimittel richte sich des Weiteren nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW. Nicht beihilfefähig seien Aufwendungen für verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nach den Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittelrichtlinien -AMR-) von der Verordnung ausgeschlossen sowie Arzneimittel, die nicht verschreibungspflichtig seien (§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 BVO NW). Das Finanzministerium könne abweichend hiervon in begründeten Einzelfällen sowie allgemein in Anlage 2 und in den Verwaltungsvorschriften zur BVO bestimmen, zu welchen Arzneimitteln (verschreibungspflichtige und nicht verschreibungspflichtige), die bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten oder die sich in der klinischen Erprobung befänden, Beihilfen gewährt werden könnten (§ 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW). 7 Von dieser, durch den Verordnungsgeber zugelassenen Möglichkeit, habe das Finanzministerium NRW Gebrauch gemacht. Nach der Nr. 4 b der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO seien Aufwendungen für Arzneimittel, bei deren Anwendung eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund stehe, nicht beihilfefähig. Dazu gehörten insbesondere Aufwendungen für Arzneimittel, die überwiegend der Behandlung der erektilen Dysfunktion bzw. der Anreizung und Steigerung der sexuellen Potenz dienten. 8 Der Kläger hat am 5. Oktober 2007 Klage erhoben und verweist zur Begründung u.a. erneut auf das Urteil des VG Koblenz vom 23. Februar 2005. Auf die Ausführungen im Übrigen wird Bezug genommen. 9 Der Kläger beantragt, 10 den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung NRW vom 25. Juni 2007 und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 17. T. 2007 zu verpflichten, ihm für das Präparat Viagra eine Beihilfe zu gewähren. 11 Der Beklagte beantragt, 12 die Klage abzuweisen. 13 Zur Begründung verweist er auf die angefochtenen Bescheide. 14 Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. 15 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug (Beiakte Heft 1) genommen. 16 Entscheidungsgründe: 17 Das Gericht kann aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden, § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. 18 Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 25. Juni 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. T. 2007 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, soweit die Gewährung einer Beihilfe für das dem Kläger verordnete Medikament Viagra abgelehnt worden ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). 19 Der Kläger hat einen Anspruch auf die Bewilligung der begehrten Beihilfe zu den geltend gemachten Aufwendungen. 20 Grundlage der rechtlichen Beurteilung ist die Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen (Beihilfeverordnung - BVO NW -) vom 27. März 1975 (GV.NRW. S. 332), hier anzuwenden in der Fassung der 21. Verordnung zur Änderung der Beihilfeverordnung vom 22. November 2006 (GV. NRW. S. 596). Diese Fassung galt im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendung, die beihilferechtlich im Grundsatz für die rechtliche Beurteilung maßgeblich ist. 21 Vgl. OVG NRW, Urteile vom 25. Mai 1994 - 6 A 1153/91 - und vom 8. Dezember 2000 - 12 A 226/99 -. 22 Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 4 Nr. 7 Satz 1 BVO NW sind die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang u. a. für schriftlich verordnete und zugelassene Arzneimittel zur Wiedererlangung der Gesundheit, zur Besserung oder Linderung von Leiden, zur Beseitigung oder Ausgleich angeborener oder erworbener Körperschäden beihilfefähig. Das Notwendige ergibt sich in der Regel aus dem, was der behandelnde Arzt oder Heilpraktiker anordnet, 23 vgl. Mohr/Sabolewski, Beihilferecht des Landes Nordrhein-Westfalen Bd. I, § 3 Anm. 1. 24 Bei der erektilen Dysfunktion, unter der der Kläger unstreitig leidet, handelt es sich um eine Krankheit i.S. des § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW. Denn eine Krankheit ist ein regelwidriger, vom Leitbild des gesunden Menschen abweichender Körper- oder Geisteszustand, der ärztlicher Behandlung bedarf. Auf die Ursache für ihr Entstehen, z. B. ob sie Folgeerkrankung eines vorangegangenen Eingriffs ist, kommt es dabei nicht an, ebenso wenig darauf, ob die Behandlung alterstypische oder altersentsprechende Funktionsschwächen betrifft. 25 Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2003 - 2 C 26.02 -, NVWZ 2004, S. 886, sowie Urteil vom 27. November 2003 - 2 C 38/02 -, NVWZ 2004, S. 1003 (1004). 26 Bei dem streitigen Präparat „Viagra" mit dem Wirkstoff Sildenafil handelt es sich unzweifelhaft auch um ein anerkanntes Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelbegriffes nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG. 27 Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2003 a.a.O., Bundessozialgericht -BSG-, Urteil vom 10. Mai 2005 -B 1 KR 25/03-, BSGE 94, 302, OVG NW, Urteil vom 15. Oktober 2007 -1 A 2896/06-. 28 Viagra ist schließlich in Fällen der vorliegend in Rede stehenden Art auch angemessen i.S. des § 3 Abs. 1 BVO NRW, da nicht ersichtlich ist, dass kostengünstigere Präparate mit vergleichbarer Wirksamkeit zur Verfügung standen. Die Verabreichung von Viagra ist im Fall des Klägers auch notwendig, da dadurch die bestehende erektile Dysfunktion (zeitweise) behoben wird. 29 Vgl. zur Behandlungsbedürftigkeit einer erektilen Dysfunktion auch Urteil der Kammer vom 5. Mai 2006 -3 K 1846/05-, -3 K 2240/04-, -3 K 4202/05- und nachfolgend OVG NW, Beschluss vom 17. Juli 2007 -6 A 2217/06-, Urteile vom 31. August 2007 -6 A 2321/06-, -6 A 3009/05-, -6 A 3014/06-, Beschluss vom 8. Oktober 2007 -6 A 3452/06- und Urteil vom 15. Oktober 2007 -1 A 2896/06-. 30 Der insoweit gegebene Anspruch wird nicht dadurch berührt, dass die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen in beachtlicher Weise ausgeschlossen wäre. Der Beklagte beruft sich zu Unrecht auf die Ausschlussregelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe a BVO NW. Danach sind verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nach den Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittel- Richtlinien -AMR-) von der Verordnung ausgeschlossen sind, nicht beihilfefähig. 31 Diese Regelung trifft zwar den Fall des Klägers, da das Präparat „Viagra" im maßgeblichen Zeitpunkt und auch weiterhin unter Abschnitt F Nr. 18.2 AMR fällt, wonach Arzneimittel generell ausgeschlossen sind, „die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen" und es ist entsprechend der Ziffer 18.3. AMR als ausgeschlossenes Medikament auch ausdrücklich in Anlage 8 zu den AMR genannt. 32 Gleichwohl kann dem Anspruch des Klägers die angeführte Regelung nicht entgegengehalten werden. Denn die Ausschlussregelung ist unwirksam. Sie beruht nicht auf einer gesetzlichen Ermächtigung und entspricht damit nicht den Anforderungen des Art 70 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen an eine Rechtsverordnung. § 88 Satz 4 und 5 des Landesbeamtengesetzes NW stellt insofern keine hinreichende Ermächtigungsgrundlage dar. 33 Vgl. Urteile der Kammer vom 5. Mai 2006 a.a.O. und Entscheidungen des OVG NW (Beschluss vom 17. Juli 2007, Urteil vom 31. August 2007 a.a.O., Beschluss vom 8. Oktober 2007 a.a.O.) zu der im Zeitraum 2004 - 2006 geltenden Fassung der BVO NW sowie zur Problematik der nichtverschreibungspflichtigen Medikamente Urteil des VG Düsseldorf vom 18. Januar 2008 -26 K 4566/07- und Urteil der Kammer vom heutigen Tage im Verfahren 3 K 3325/07. 34 Das OVG NW hat dazu im Urteil vom 31. August 2007 u.a. wie folgt ausgeführt: 35 „§ 88 Satz 4 LBG NRW ermächtigt das Finanzministerium, das Nähere durch Rechtsverordnung zu regeln. Nach § 88 Satz 5 LBG NRW kann in der Rechtsverordnung unabhängig von der Notwendigkeit und Angemessenheit der Kosten die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen bei zahnärztlichen Leistungen, bei Beschäftigung von Pflegekräften und Hauspflegekräften, bei Hilfsmitteln, bei Aufenthalten in Sanatorien und Heimen, bei Heilkuren, bei Behandlungen außerhalb des Wohnortes des Beihilfeberechtigten sowie in Todesfällen begrenzt werden; daneben kann der Beihilfeberechtigte über die Eigenvorsorge hinaus zu einer vertretbaren Selbstbeteiligung an den Kosten herangezogen werden. 36 Der Beihilfeausschluss lässt sich nicht auf die spezielle Ermächtigung des § 88 Satz 5 Halbsatz 1 LBG NRW stützen. Dort ist im Einzelnen aufgeführt, zu welchen Aufwendungsarten die Beihilfe unabhängig von Notwendigkeit und Angemessenheit begrenzt werden kann. Aufwendungen für Arzneimittel gehören nicht dazu. Angesichts des Ausnahmecharakters der Vorschrift ist die Aufzählung der Begrenzungsmöglichkeiten abschließend und kann nicht im Wege der erweiternden Auslegung auf Arzneimittel ausgedehnt werden. Im Übrigen darf der Verordnungsgeber die Beihilfe für die in § 88 Satz 5 Halbsatz 1 LBG NRW aufgeführten Aufwendungsarten lediglich begrenzen, aber nicht vollständig ausschließen. 37 Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 19. Dezember 2006 - 13 K 3613/06 -. 38 Die Regelung des § 88 Satz 5, 2. Halbsatz LBG NRW kommt als Ermächtigungsgrundlage ebenfalls nicht in Betracht. Sie gestattet lediglich die 39 Heranziehung der Beihilfeberechtigten zu einer vertretbaren Selbstbeteiligung; die Norm ist auf die Einführung der Kostendämpfungspauschale (vgl. § 12a BVO NRW) zugeschnitten und erlaubt keine Ausschlussregelung für einzelne Aufwendungen. 40 Vgl. LT-Drs. 12/3300 S. 54, 57; LT-Drs. 12/3400; LT-Vorlage 12/2301; LT- Vorlage 12/2404; LT-Drs. 13/2800 S. 35; Ausschussprotokoll 13/695 S. 16. 41 Die Ausnahme der umstrittenen Arzneimittelgruppe von der Beihilfefähigkeit lässt sich auch nicht als nähere Regelung der notwendigen und angemessen Aufwendungen im Sinne von § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW verstehen, zu der § 88 Satz 4 LBG NRW allgemein ermächtigt. 42 Ob Aufwendungen notwendig und damit dem Grunde nach beihilfefähig sind (vgl. auch § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW), richtet sich danach, ob sie medizinisch geboten sind. 43 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 6 A 1959/05 -. 44 Dies richtet sich in aller Regel nach der Beurteilung des behandelnden Arztes. 45 Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995 - 2 C 15.94 -, NJW 1996, 801. 46 Ohne Einfluss auf das medizinische Gebotensein und damit die Notwendigkeit der Aufwendungen bleibt die Möglichkeit des Erkrankten zu vermeiden, dass sein ansonsten körperlich beschwerdefreier Zustand in ein aktuelles Leiden umschlägt und damit konkret behandlungsbedürftig wird. Das gilt jedenfalls dann, wenn er dadurch - wie hier - im Kernbereich der Entfaltung seiner Persönlichkeit berührt würde. Die Möglichkeit, dauerhaft sexuell enthaltsam zu leben, stellt die Behandlungsbedürftigkeit der erektilen Dysfunktion und damit die Notwendigkeit der Aufwendungen zu ihrer Linderung demnach nicht in Frage. 47 Weil § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e) BVO NRW nicht an die medizinische Indikation anknüpft, sondern unabhängig davon Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen, in jedem Fall von der Beihilfe ausschließt, erweist sich die Vorschrift nicht als nähere Bestimmung der Notwendigkeit von Aufwendungen im Sinne des § 88 Satz 2 LBG NRW. 48 Der Ausschlusstatbestand kann auch nicht als nähere Regelung des Merkmals "angemessen" aufgefasst werden. Nach dem in § 3 Abs. 1 Einleitungssatz BVO NRW bestätigten Verständnis von § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW sind auch die notwendigen Aufwendungen nur "in angemessenem Umfange" beihilfefähig. Zur näheren Bestimmung der Angemessenheit darf der Verordnungsgeber auf der Grundlage von § 88 Satz 4 LBG NRW Kriterien aufstellen, nach denen er die Beihilfefähigkeit notwendiger Aufwendungen quantitativ begrenzt. Bezugspunkt ist dabei nach der Vorgabe von § 88 Satz 2 LBG NRW, der im Hinblick auf die Angemessenheit Inhalt, Zweck und Ausmaß dieser Ermächtigungsnorm festlegt, die einzelne Aufwendung. Ein vollständiger Ausschluss der Beihilfefähigkeit notwendiger Aufwendungen überschreitet diesen vorgegebenen Rahmen jedoch, weil er keine quantitative Regelung darstellt. Werden notwendige Aufwendungen in jedem Umfang für unangemessen erklärt, liegt darin bereits begrifflich keine Regelung der Angemessenheit mehr." 49 Der Mangel einer notwendigen Ermächtigungsgrundlage wird auch nicht dadurch unbeachtlich, dass auf Grund der Neuregelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NW nunmehr Rückausnahmen von dem Ausschluss der Beihilfefähigkeit (auch) verschreibungspflichtiger Medikamente vorgesehen sind, die der Finanzminister durch Anlage 2 zur BVO und durch die zur BVO erlassenen Verwaltungsvorschriften zu regeln ermächtigt wird. Denn insoweit fehlt es bereits an einer durch § 88 Satz 2 LBG NRW materiell gebotenen inhaltlichen Bestimmung des Zieles der Rückausnahme. Um § 88 Satz 2 LBG NRW in dem gebotenen Umfang Geltung zu verschaffen, müsste die Rückausnahme gezielt darauf gerichtet sein, notwendige Medikamente zumindest anteilig für beihilfefähig zu erklären. Dieses Ziel lässt sich jedoch der Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW nicht entnehmen. 50 Vgl. auch VG Düsseldorf, Urteil vom 18. Januar 2008 -26 K 4566/07-. 51 Ebenso wenig wird ansatzweise an medizinische Indikationen angeknüpft. Einziger materieller Anknüpfungspunkt ist insoweit der Therapiestandard bei schwerwiegenden Erkrankungen, wobei ein solcher Schweregrad der Erkrankung für den gesetzlichen Beihilfeanspruch aber grundsätzlich nicht voraussetzt wird. Von daher kann die Neuregelung weder als nähere Regelung der Angemessenheit, noch der Notwendigkeit angesehen werden. 52 Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf Nr. 4 b der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW anführt, der Finanzminister habe von der Möglichkeit der Rückausnahme im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 Gebrauch gemacht, ist diese Aussage schlechterdings nicht nachvollziehbar. Denn nach dem Wortlaut dieser Regelung soll es nur möglich sein, Medikamente ausnahmsweise als beihilfefähig zu bestimmen, die nach Satz 2 von der Beihilfe ausgeschlossen sind, d.h. sie soll offensichtlich einen Positivkatalog ermöglichen. Dies ist in Ziffer Nr. 4b der Anlage 2 aber gerade nicht erfolgt. Ziffer 4b wiederholt vielmehr nahezu wörtlich lediglich Ziffer 18.1 der AMR und verweist im letzten Satz noch ausdrücklich auf § 34 Absatz 1 Sätze 7 und 8 SGB V, der insbesondere Arzneimittel ausschließt, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen und manifestiert allein eine bestehende Ausschlussregelung. Mithin bleibt es dabei, dass, wie bereits bei der Vorgängerregelung durch Bezugnahme in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO NW (a.F.) auf § 34 Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V und die AMR, auch in der Neuregelung Arzneimittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion unter Verzicht auf jede eigene Prüfung von der Beihilfe ausgeschlossen bleiben. 53 Fehlt es daher der Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe a BVO NW an einer notwendigen Ermächtigungsgrundlage, so ist die Kammer, weil es sich bei der BVO NRW insgesamt lediglich um eine untergesetzliche Regelung handelt, befugt, sie im Einzelfall nicht anzuwenden. 54 Abgesehen von dem Fehlen einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage für den Ausschluss des verschreibungspflichtigen Medikaments Viagra begegnet die anspruchsvernichtende Regelung in § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe a BVO NW auch weiteren durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. So lässt die Ausschlussregelung und die gewählte „Verweisungstechnik" eine angemessene Willensbildung des Fürsorgegebers vermissen und ist insoweit mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn unvereinbar. 55 Vgl. dazu Urteile der Kammer vom 19. Januar 2007 -3 K 3324/05- und vom 20. April 2007 -3 K 4014/05-, VG Aachen, Urteil vom 24. Mai 2007 -1 K 111/07-, OVG NW, Urteil vom 15. Oktober 2007 -1 A 2896/06- zu den Beihilfevorschriften des Bundes. 56 Die Ausführungen in diesen Entscheidungen, insbesondere zur Notwendigkeit der inhaltlichen Kontrolle von Ausschlussregelungen des Fürsorgegebers und zur vom OVG NW aufgeworfenen Frage einer Rückwirkung auf die Alimentationssituation treffen ebenso auf die nordrhein-westfälische Ausschlussregelung zu. Dies gilt auch vor dem Hintergrund der Einführung des formalen Regelungsvorbehalts in § 4 Abs. 2 Nr. 7 Satz 4 BVO NW. Denn diese „Ermächtigung" des Finanzministers führt rechtlich wie tatsächlich zu keiner inhaltlich eigenverantwortlichen Prüfung, wie die bloße Bezugnahme auf § 34 Absatz 1 Sätze 7 und 8 SGB V sowie die Wiederholung von Ziffer 18.1. der AMR in Ziffer 4b der Anlage 2 dokumentiert. Von einer spezifisch fürsorgebezogenen Prüfung, die diesen Namen verdient, kann nicht ansatzweise die Rede sein. 57 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 58 Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. 59 Die Berufung ist gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3, § 124a VwGO zuzulassen. 60