1 K 1499/04

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1 T a t b e s t a n d : 2 Der am 12. Juli 1961 geborene Kläger ist als angestellter Lehrer an der Gesamtschule C. G. in H. beim Beklagten beschäftigt. 3 Am 13. Januar 1992 legte der Kläger an der Deutschen Sporthochschule L. die Diplomprüfung in Sportwissenschaft ab. Am 21. April 1994 bestand er die Erste Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe II (Fächer: Sport und Biologie). Am 10. Oktober 1997 bestand er die entsprechende Zweite Staatsprüfung. 4 In der Zeit vom 7. Januar 1998 bis zum 4. Juli 2001 war der Kläger auf der Grundlage einer Vielzahl von befristeten Arbeitsverträgen im Rahmen des Modells „Geld statt Stellen" als angestellter Lehrer an der Gesamtschule M. -T. beschäftigt. Mit Schreiben vom 15. März 2001 erkannte die Bezirksregierung Münster die Diplom-Prüfung in Sportwissenschaft als Prüfung im Fach Sport im Rahmen der Ersten Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I an. Unter dem 31. August 2001 schlossen der Kläger und der Beklagte einen Arbeitsvertrag über die Beschäftigung des Klägers als angestellter Lehrer (BAT III) an der Gesamtschule C. G. in H. für die Zeit vom 20. August 2001 bis zum 31. Juli 2002. Der Arbeitsvertrag enthält unter anderem folgende Passage: „Der Angestellte, der bisher nicht über die Befähigung zum Unterricht im Fach Physik verfügt, soll durch die erfolgreiche Teilnahme an der vom Arbeitgeber eingerichteten etwa einjährigen Weiterqualifizierungsmaßnahme eine unbefristete Unterrichtserlaubnis im v. g. Fach für die Sekundarstufe I erwerben. Bei erfolgreicher Teilnahme an dieser Maßnahme und festgestellter Bewährung erfolgt die Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis. Bei Vorliegen aller laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen wird die Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Probe angeboten; liegen die rechtlichen Voraussetzungen für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht vor, so wird ihm ein unbefristetes BAT- Beschäftigungsverhältnis als Angestellter angeboten." Unter dem 6. Juni 2002 erteilte die Bezirksregierung Münster dem Kläger die unbefristete Unterrichtserlaubnis im Fach Physik für die Sekundarstufe I. 5 Mit Arbeitsvertrag vom 7. April 2003 wurde der Kläger ab 1. August 2002 unbefristet als angestellter Lehrer an der Gesamtschule C. G. in H. beschäftigt. Der Arbeitsvertrag sieht eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe BAT III vor und enthält die Passage: „Der Einsatz erfolgt überwiegend in der Sekundarstufe I.". 6 Mit Schreiben vom 22. August 2002 teilte die Bezirksregierung N. dem Kläger mit, dass eine Beamtung auf der Stelle, auf der er eingestellt worden sei, nicht in Betracht komme. Den Widerspruch des Klägers vom 28. Juli 2003, der sich auch gegen die inzidenter im Arbeitsvertrag vom 7. April 2003 liegende Ablehnung der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe richtete und sich auf den Mangelfacherlass vom 22. Dezember 2000 stützte, wies die Bezirksregierung N. durch Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 2004, zugestellt am 1. März 2004, zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger könne weder zum Studienrat z. A. noch - wie hilfsweise begehrt - zum Lehrer z. A. ernannt werden. Da er auf einer Sekundarstufe I - Stelle (gehobener Dienst) eingestellt worden sei, könne er nicht im höheren Dienst ernannt werden, zumal die Voraussetzungen für einen Laufbahnwechsel nicht vorlägen (vgl. Runderlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung NRW - MSWF - vom 9. November 2001 - BASS 21 - 01 Nr. 24). Da er die Befähigung für das Lehramt für die Sekundarstufe I nicht habe, könne er auch nicht zum Lehrer z. A. im gehobenen Dienst ernannt werden. Eine Beamtung von laufbahnfremden Laufbahnbewerbern komme nach dem Runderlass des MSWF vom 8. März 2002 (121-22/03 Nr. 205/02) ausschließlich für Laufbahnbewerber mit der Befähigung für das Lehramt für die Primarstufe in Betracht. 7 Der Kläger hat am 25. März 2004 Klage erhoben. Er trägt vor, er erfülle die Voraussetzungen des Mangelfacherlasses vom 22. Dezember 2000 und sei deshalb in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen. Er sei an einer allgemeinbildenden Schule tätig und weise das Mangelfach Sport mit der durch die Zweite Staatsprüfung dokumentierten Befähigung für das Lehramt für die Sekundarstufe II auf. Außerdem weise er das Mangelfach Physik auf Grund eines Zertifikats auf. Dass eine Kongruenz zwischen Lehramtsbefähigung und Verwendung nicht bestehen müsse, belege der ministerielle Erlass vom 8. März 2002. 8 Der Kläger beantragt, 9 den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung N. vom 22. August 2002 und des Widerspruchsbescheides vom 26. Februar 2004 zu verpflichten, ihn in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen und zum Studienrat z. A., hilfsweise zum Lehrer z. A. zu ernennen. 10 Der Beklagte beantragt, 11 die Klage abzuweisen. 12 Er nimmt Bezug auf den Widerspruchsbescheid und trägt vor, der Kläger befinde sich von der Eingruppierung her in einer Position, die dem gehobenen Dienst entspreche und könne deshalb nicht zum Studienrat z. A. (höherer Dienst) ernannt werden. Die unbefristete Unterrichtserlaubnis im Fach Physik stehe der Lehramtsbefähigung für die Sekundarstufe I nicht gleich, so dass auch eine Ernennung im gehobenen Dienst ausscheide. 13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Personalakte des Klägers Bezug genommen. 14 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 15 Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe noch auf Neubescheidung seines Antrags auf Verbeamtung. Die Ablehnung seiner Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe durch den Bescheid der Bezirksregierung N. vom 22. August 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Februar 2004 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). 16 Einem Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 5 Abs. 1 Nr. 3 a und § 7 LBG steht entgegen, dass der Kläger die gemäß § 52 Abs. 1 LVO maßgebliche Höchstaltersgrenze von 35 Lebensjahren am 11. Juli 1996 überschritten hat. Eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze von 35 Lebensjahren greift zu Gunsten des Klägers nicht ein. 17 Die in § 6 Abs. 1 LVO im Einzelnen benannten Ausnahmetatbestände - insbesondere Kinderbetreuung, Pflege von Angehörigen, Schwerbehinderung, Wehrdienst - liegen bei dem Kläger offensichtlich nicht vor. 18 Der Kläger kann auch keine Ausnahme gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO beanspruchen. Nach dieser Vorschrift können auf Antrag der obersten Dienstbehörde Ausnahmen vom Höchstalter für die Einstellung oder Übernahme in das Probebeamtenverhältnis zugelassen werden. Für eine Ausnahme zu Gunsten des Klägers scheidet der sogenannte Mangelfacherlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung - 121-22/03 Nr.1050/00 - vom 22. Dezember 2000 (mit Verlängerungen) aus. Dieser Erlass ist auf den Kläger mit seiner Lehramtsbefähigung für die Sekundarstufe II mit dem Mangelfach Sport sowie mit der Unterrichtserlaubnis im Mangelfach Physik für die Sekundarstufe I nicht anwendbar. 19 Der Kläger kann die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe mit der in erster Linie begehrten Ernennung zum Studienrat z. A. nicht beanspruchen, weil er keine dem höheren Dienst entsprechende Stelle erhalten hat. Mit seiner Lehramtsbefähigung für die Sekundarstufe II, dem Mangelfach Sport und dem Einsatz an einer allgemeinbildenden Schule erfüllt der Kläger insoweit die Voraussetzungen des Mangelfacherlasses vom 22. Dezember 2000. Der Mangelfacherlass findet gleichwohl keine Anwendung auf den Kläger, weil diese Anwendung voraussetzt, dass der betreffende Lehrer eine mit den Anforderungen des Mangelfacherlasses konform gehende Stelle erhalten hat. 20 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2006 - 6 A 526/05 - . 21 Dies ist beim Kläger nicht der Fall. Durch die Arbeitsverträge vom 20. August 2001 und 7. April 2003 hat der Kläger eine dem gehobenen Dienst entsprechende Stelle im Angestelltenverhältnis erhalten, was sich aus der Vergütungsgruppe BAT III sowie aus der Zielsetzung der Erlangung der Unterrichtserlaubnis für die Sekundarstufe I und des überwiegenden Einsatzes in dieser Stufe ergibt. Demgegenüber entspricht seine Lehramtsbefähigung, soweit sie vom Mangelfacherlass erfasst wird (Sekundarstufe II mit dem Mangelfach Sport), einer Stelle des höheren Dienstes. 22 Der Kläger könnte eine dem höheren Dienst entsprechende Stelle analog den Grundsätzen des Laufbahnwechsels erreichen. Nach den einschlägigen Verwaltungsvorschriften des Beklagten und der obergerichtlichen Rechtsprechung besteht jedoch kein Anspruch auf einen sofortigen Laufbahnwechsel; vielmehr sind vor einem Laufbahnwechsel bestimmte Fristen abzuwarten. 23 OVG NRW, Beschlüsse vom 6. Juli 2004 - 6 B 1327/04 - und vom 7. Juli 2004 - 6 B 1328/04 -; vgl. auch VG Gelsenkirchen, Urteil vom 18. August 2004 - 1 K 3606/04 -. 24 Wird der Laufbahnwechsel nicht sofort vollzogen, steht der Anwendung des Mangelfacherlasses der Gesichtspunkt entgegen, dass der betreffende Lehrer sich im Zeitpunkt des Laufbahnwechsels bereits im Angestelltenverhältnis im öffentlichen Schuldienst befindet. Nach der ausdrücklichen Regelung in Ziffer I. 2. gilt der Mangelfacherlass nur zur Gewinnung neu einstellender Bewerber; überalterte Lehrer, die sich bereits im Angestelltenverhältnis befinden, werden nicht erfasst. Dass die damit vorgenommene Differenzierung zwischen bereits im Angestelltenverhältnis befindlichen Lehrern und neu einzustellenden Bewerbern für Mangelfächer nicht ermessenswidrig ist und weder einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG noch gegen Art. 3 GG und den daraus folgenden Gleichbehandlungsgrundsatz darstellt, ist bereits gerichtlich geklärt. 25 OVG NRW, Beschluss vom 18. Mai 2001 - 6 B 493/01 - m.w.N., NVwZ 2002, 614; Beschluss vom 18. November 2003 - 6 A 1596/03 -; Beschluss vom 30. September 2005 - 6 A 1458/04 -; dem folgend die ständige Rechtsprechung der Kammer, zuletzt Urteile vom 24. August 2005 -1 K 2629/01 - und vom 20. Januar 2006 - 1 K 3232/05 -. 26 Der aus dem Erlass vom 22. Dezember 2000 ersichtliche Zweck, neu einzustellende, also bislang noch nicht im öffentlichen Dienst beschäftigte Lehrerinnen und Lehrer in Mangelfächern zu gewinnen, bietet ein sachlich vertretbares und damit hinreichendes Differenzierungskriterium, das bereits im öffentlichen Dienst beschäftigte Lehrer von der Übernahme in das Beamtenverhältnis trotz Überschreitung der Höchstaltersgrenze in rechtmäßiger Weise ausschließt. Ein öffentliches Interesse, Angehörige dieses Personenkreises entgegen der grundsätzlich zu beachtenden Altersgrenze (§ 52 Abs. 1 LVO) zu Beamten auf Probe zu ernennen, das dem öffentlichen Interesse an der Gewinnung neuer Lehrkräfte mindestens gleichwertig sein müsste, ist nicht ersichtlich. 27 Die hilfsweise geltend gemachte Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe mit der Ernennung zum Lehrer z. A. im gehobenen Dienst kann der Kläger nicht beanspruchen, weil er die damit korrespondierende Lehramtsbefähigung für die Sekundarstufe I nicht besitzt. Im Mangelfach Sport verfügt er lediglich über die Lehramtsbefähigung für die Sekundarstufe II und im Mangelfach Physik hat er nur eine Unterrichtserlaubnis für die Sekundarstufe I aufzuweisen. Bei der Anwendung des Mangelfacherlasses steht eine unbefristete Unterrichtserlaubnis der Lehramtsbefähigung nicht gleich. Entsprechend seiner Zielsetzung gilt der Mangelfacherlass nur für solche Bewerber, die bereits im Zeitpunkt der Einstellung die Qualifikationsvoraussetzungen für die Unterreichtserteilung in einem Mangelfach erfüllen, nicht hingegen für Lehrkräfte, die - wie der Kläger im Hinblick auf das Fach Physik - diese Voraussetzungen erst nach der Einstellung erworben haben, so dass eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Zeitpunkt der Einstellung wegen der mangelnden fachlichen Eignung nicht möglich war. 28 OVG NRW, Urteil vom 6. September 2005 - 6 A 300/04 - www.nrwe.de und juris; Beschlüsse vom 13. März 2006 - 6 A 3574/04 - und vom 22. Mai 2006 - 6 A 4015/04 -; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 20. Januar 2006 - 1 K 3232/05 -. 29 Die vom Kläger geltend gemachte entsprechende Anwendung des Mangelfacherlasses mit dem Ziel der Einbeziehung laufbahnfremder Verwendungen ist ebenfalls nicht möglich. Als Verwaltungsvorschrift unterliegt der Mangelfacherlass nicht den Auslegungs- und Anwendungsmöglichkeiten von Rechtsnormen, hier also der vom Kläger intendierten analogen Anwendung. Der Mangelfacherlass erlangt ermessenssteuernde, rechtliche Verbindlichkeit durch die mit ihm in Einklang stehende Verwaltungspraxis in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Die Verwaltungspraxis des Landes geht mit dem Wortlaut des Mangelfacherlasses jedenfalls in Bezug auf Bewerber mit Befähigungen für die Sekundarstufen I und II konform, so dass für eine über den Wortlaut hinausgehende Anwendung auf nicht benannte Konstellationen kein Raum ist. 30 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. September 2005 - 6 A 300/04 -; Beschluss vom 26. September 2005 - 6 A 674/04 - ; Beschlüsse vom 13. März 2006 - 6 A 3574/04 und - 6 A 1473/04 - ; Beschluss vom 31. März 2006 - 6 A 526/05 - ; Beschluss vom 22. Mai 2006 - 6 A 4015/04 - . 31 Angesichts dieses Befundes kommt auch eine Ausnahme nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LVO nicht in Betracht. Der Ausnahmecharakter des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO eröffnet dem Dienstherrn einen besonders weiten Ermessensrahmen. Die Entscheidung über eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze darf grundsätzlich davon abhängig gemacht werden, ob an der Einstellung oder Übernahme des überalterten Bewerbers ein besonderes öffentliches Interesse besteht, das das generelle öffentliche Interesse an der Anwendung der Höchstaltersgrenze im Einzelfall übersteigt. Dies rechtfertigt insbesondere die Erwägung, dass die Erfüllung staatlicher Aufgaben - das notwendige Lehrangebot - auch bei der bisherigen Rechtsstellung eines Bewerbers als Lehrer im Angestelltenverhältnis gewährleistet ist. 32 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juli 1994 - 6 A 1061/93 - ; Höffken/Kohlen/Kleeberg, Laufbahnrecht NW, § 84 LVO, Anm. 2a. 33 Schließlich kann der Kläger einen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht aus einer Zusage (§ 38 VwVfG) herleiten. Die einschlägige, im Tatbestand wiedergegebene Passage im Arbeitsvertrag vom 31. August 2001 enthält ausdrücklich die Einschränkung der Erfüllung der beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen. Zu diesen Voraussetzungen gehört auch die Höchstaltersregelung, die der Kläger gerade nicht erfüllt. 34 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 35 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. 36