3 K 3417/24

Leitsatz: Der Rückübernahmeanspruch nach § 52a GemO (juris: GemO BW 1983) in der Fassung vom 04.04.2023 (GBl. Nr. 8 vom 14.04.2023, S. 137) gilt nur für hauptamtliche Bürgermeister und nicht auch für Beigeordnete.(Rn.16) Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 23.657,04 EUR festgesetzt. I. Der Hauptantrag, im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO festzustellen, dass der Antragsgegner die Antragstellerin, wenn sie ihr anzutretendes Amt als Erste Beigeordnete der Stadt O. nach Ablauf der Amtszeit nicht weiterführt, auf Antrag wieder in das frühere Beamtenverhältnis zu übernehmen hat, wenn im Zeitpunkt der Wiederernennung die dafür geltenden Voraussetzungen noch erfüllt sind, ist unzulässig. Der Antragstellerin steht weder das erforderliche qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis noch eine Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog) zu. 1. Da kein Fall der vorrangigen §§ 80, 80a VwGO (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO) vorliegt, ist für ein vorläufiges Feststellungsbegehren wegen des Gebots effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ein Antrag nach § 123 VwGO statthaft (vgl. Funke-Kaiser in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 8. Aufl. 2021, § 123 Rn. 62; Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 30. Aufl. 2024, § 123 Rn. 9; Schoch in: ders./Schneider, VerwR, 42. EGL 2022, VwGO § 123 Rn. 35; jeweils m. w. N.; VG Stuttgart, Beschluss vom 10.01.2022 - 4 K 4596/21 -, juris Rn. 4), wobei für die Zulässigkeit § 43 VwGO analog heranzuziehen ist (Happ in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 123 Rn. 40). 2. Es besteht auch ein konkretes feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO (vgl. zu den Anforderungen BVerwG, Urteil vom 28.01.2010 - 8 C 19.09 -, BVerwGE 136, 54 ). Denn die Antragstellerin begehrt nicht nur die vorläufige Klärung einer abstrakten Rechtsfrage, sondern zwischen den Beteiligten ist gerade streitig, ob ihr ein - bei dem Polizeipräsidium K. als zuständiger oberster Dienstbehörde zu beantragender - Rückübernahmeanspruch in ihr bisheriges Beamtenverhältnis nach § 52a GemO n. F. zusteht, wenn sie dies nach Ablauf der Amtszeit als Erste Beigeordnete beantragt. Die Antragstellerin wendet sich in der Sache vorbeugend gegen eine zukünftige Ablehnung eines möglichen Rückübernahmeantrags. 3. Allerdings fehlt der Antragstellerin das erforderliche qualifizierte, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes gerichtete Rechtsschutzbedürfnis. a) Verwaltungsrechtsschutz ist grundsätzlich nachträglicher Rechtsschutz. Das folgt aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, der der Gerichtsbarkeit ausschließlich die Kontrolle der Verwaltungstätigkeit aufträgt, ihr aber grundsätzlich nicht gestattet, bereits im Vorhinein ge- oder verbietend in den Bereich der Verwaltung einzugreifen. Die Verwaltungsgerichtsordnung stellt darum ein System nachgängigen - gegebenenfalls vorläufigen - Rechtsschutzes bereit und geht davon aus, dass dieses zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich ausreicht. Vorbeugende Klagen - erst recht vorbeugender vorläufiger Rechtsschutz - sind daher nur zulässig, wenn ein besonderes schützenswertes Interesse gerade an der Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes besteht, wenn mit anderen Worten der Verweis auf den nachgängigen Rechtsschutz - einschließlich des vorläufigen Rechtsschutzes - mit für den Rechtsschutzsuchenden unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre. Ein berechtigtes Interesse an einem vorbeugenden Rechtsschutz kann insbesondere dann nicht anerkannt werden, solange sich noch nicht mit dafür erforderlicher Bestimmtheit übersehen lässt, welche Maßnahmen drohen oder unter welchen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen sie ergehen werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.06.2020 - 2 BvR 469/20 -, NVwZ 2020, 1187, ; BVerwG, Urteile vom 25.09.2008 - 3 C 35.07 -, BVerwGE 132, 64 m. w. N. und vom 07.05.1987 - 3 C 53.85 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 20.09.1989 - 9 B 165.89 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 08.02.2021 - 1 S 3952/20 -, juris Rn. 18, vom 25.08.2016 - 4 S 1472/16 -, juris Rn. 5 und vom 24.05.1994 - 10 S 451/94 -, juris Rn. 6). b) Die danach erforderlichen Voraussetzungen eines qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses sind hier nicht erfüllt. aa) Nach Auffassung der Antragstellerin ergibt sich das qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis vorliegend daraus, dass sie mit der Ernennung zur Ersten Beigeordneten am 01.09.2024 nach § 22 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG kraft Gesetzes aus ihrem Beamtenverhältnis entlassen ist, da sie als Beigeordnete als hauptamtliche Beamtin auf Zeit der Stadt O. bestellt wird (§ 50 Abs. 1 Satz 1 GemO i. V. m.§ 7 LBG). Eine Rückkehr in ihr bisheriges Beamtenverhältnis wäre ihr ohne Rückübernahmeanspruch (wohl) voraussichtlich verwehrt, da sie in acht Jahren die haushaltsrechtliche Altersgrenze von 42 Jahren (§ 48 Abs. 1 Satz 1 LHO) nicht mehr erfüllt, die im Falle der Rückübernahme nach § 52a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 GemO nicht anzuwenden wäre. Die fehlende Möglichkeit, in ihr bisheriges Polizeidienstverhältnis zurückzukehren, würde sich gegebenenfalls auch nachteilig auf ihre spätere Altersversorgung auswirken. bb) Daraus ergibt sich kein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis. Die begehrte vorläufige Feststellung ist schon nicht geeignet, die Rechtsposition der Antragstellerin in rechtlich erheblicher Weise zu verbessern. Die Antragstellerin könnte im Verfahren nach § 123 VwGO nicht mehr erreichen als eine vorläufige Feststellung (vgl. zu dieser Möglichkeit Puttler in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 114; Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 30. Aufl. 2024, § 123 Rn. 9; Schoch in: ders./Schneider, VerwR, 42. EGL 2022, VwGO § 123 Rn. 35 und 139 m. w. N.). Diese würde jedoch in der vorliegenden Fallgestaltung eine lediglich vorläufige rechtliche Einschätzung des Gerichts ohne statusrechtliche Relevanz bedeuten, wofür es am erforderlichen Rechtsschutzinteresse fehlt. Zwar ist die von Gesetzes wegen eintretende Beendigung des Beamtenverhältnisses nach § 22 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG für die Antragstellerin von erheblichem Gewicht. Diese Beendigung erfolgt jedoch aufgrund eines freien Entschlusses der Antragstellerin, ein (anderes) Beamtenverhältnis auf Zeit mit der Stadt O. zu begründen. Anders als in den Fällen des § 22 Abs. 4 BeamtStG, in denen die Entlassungsentscheidung des Dienstherrn zu einem gravierenden Nachteil führt (BVerfG, Beschluss vom 09.06.2020 - 2 BvR 469/20 -, NVwZ 2020, 1187, ), entstehen der Antragstellerin keine vergleichbaren gravierenden Nachteile aufgrund eines Handelns des Dienstherrn, sondern (lediglich) rechtliche Unsicherheiten aufgrund einer persönlichen Entscheidung zum Wechsel des Dienstverhältnisses. Es ist derzeit überdies völlig offen, ob die Antragstellerin nach Ende der Amtszeit als Erste Beigeordnete überhaupt in das Beamtenverhältnis zurückkehren möchte und einen entsprechenden Antrag stellen wird, zumal die Rückübernahme in ihr derzeitiges Beamtenverhältnis von weiteren Voraussetzungen abhängig ist, deren Vorliegen unabsehbar ist. Es ist auch unter Berücksichtigung des Zeitmoments nicht ersichtlich, dass die beantragte (vorläufige) Feststellung notwendig ist, weil anderweitiger Rechtsschutz nicht mehr erlangt werden könnte (vgl. zu dieser Fallgestaltung BVerfG, Beschluss vom 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 -, BVerfGE 79, 69 ). Der Antragstellerin ist es zuzumuten, um nachgängigen Rechtsschutz gegen ein abgelehntes (Wieder-)Einstellungsbegehren nachzusuchen, sodass keine systemwidrige Ausnahme vom Subsidiaritätsgedanken des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO erforderlich ist. Dieser Rechtsschutz wäre auch nicht weniger effektiv, da auch mit der begehrten Feststellung nicht das derzeit noch bestehende und kraft freier Willensentscheidung beendete Beamtenverhältnis vorläufig gesichert werden kann, sondern nur die Möglichkeit eines Rückübernahmeanspruchs. Selbst wenn das Amt der Ersten Beigeordneten die Antragstellerin nach § 52a GemO zur Rückkehr in ihr Beamtenverhältnis berechtigen würde, tritt das erforderliche reguläre Amtszeitende erst in acht Jahren ein (§ 50 Abs. 1 Satz 2 GemO; vgl. LT-Drucks. 17/4079, S. 44). Eine Eilbedürftigkeit, die eine Klärung im Rahmen des Hauptsacheverfahrens unzumutbar erscheinen ließe, ist daher ebenfalls nicht ersichtlich. 4. Der Antragstellerin fehlt auch die Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog). Die Antragsbefugnis ist gegeben, wenn unter Zugrundelegung des Vorbringens der Antragstellerin eine Verletzung des geltend gemachten Rechts möglich erscheint. Daran fehlt es nur dann, wenn die beanspruchte Rechtsposition offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise bestehen oder zustehen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.2015 - 2 A 6.13 -, juris Rn. 27; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.06.2017 - 4 S 1055/17 -, juris Rn. 16). So liegt der Fall hier, da die Antragstellerin sich offensichtlich nicht auf den beanspruchten Rückübernahmeanspruch aus § 52a GemO (analog) berufen kann. a) Nach dem mit Gesetz zur Änderung kommunalwahlrechtlicher und anderer Vorschriften vom 04.04.2023 (GBl. Nr. 8 vom 14.04.2023, S. 137) in die Gemeindeordnung eingefügten § 52a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 GemO ist ein hauptamtlicher Bürgermeister, der aus einem Beamten- oder Richterverhältnis auf Lebenszeit oder auf Probe im Landesdienst kommunaler Wahlbeamter geworden ist, auf Antrag wieder in das frühere Beamten- oder Richterverhältnis zu übernehmen, wenn er sein Amt nach Ablauf der Amtszeit nicht weiterführt und im Zeitpunkt der Wiederernennung die dafür geltenden Voraussetzungen noch erfüllt sind. Mit der Einführung dieses Rückübernahmeanspruchs wollte der Gesetzgeber die Attraktivität des Bürgermeisteramts für Beamte und Tarifbeschäftigte des Landes erhöhen und deren Bereitschaft maßgeblich steigern, sich für ein Bürgermeisteramt zu bewerben (LT-Drucks. 17/4079, S. 21): Mit dem Rückübernahmeanspruch werde dem Fürsorgegedanken und dem Sicherheitsbedürfnis insbesondere der verbeamteten Kandidaten in hohem Maße Rechnung getragen. Nicht zuletzt könnten Versorgungslücken vermieden werden. Für hauptamtliche Bürgermeister, die zuvor Beamte, Richter oder Tarifbeschäftigte des Landes gewesen seien, werde deshalb ein Anspruch auf Übernahme in den Landesdienst zum Ende der Amtszeit als kommunaler Wahlbeamter geschaffen (LT-Drucks. 17/4079, S. 22 und 44). b) Zur Überzeugung der Kammer gilt der Rückübernahmeanspruch entgegen der Auffassung der Antragstellerin nur für hauptamtliche Bürgermeister im Sinne der Gemeindeordnung und nicht auch für Beigeordnete im Sinne des § 49 GemO (so auch Armbruster, VBlBW 2023, 353, 356). Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 52a Abs. 1 Satz 1 GemO gilt diese Vorschrift nur für „hauptamtliche Bürgermeister“. Zwar spezifiziert der darauffolgende Relativsatz, worauf auch die Antragstellerin verweist, dass dieser aus einem Beamten- oder Richterverhältnis auf Lebenszeit oder auf Probe im Landesdienst „kommunaler Wahlbeamter“ geworden sein muss, wobei unter kommunalen Wahlbeamten grundsätzlich auch Beigeordnete zu fassen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.04.2018 - 2 BvL 10/16 -, BVerfGE 149, 1 ). Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich die Anspruchsberechtigung nur auf „hauptamtliche Bürgermeister“ bezieht. Auch in systematischer Hinsicht trennt das Kommunalrecht durchgängig zwischen hauptamtlichen Bürgermeistern (insbesondere §§ 42 ff. GemO) und deren Beigeordneten (§§ 49 f. GemO). Nichts anderes ergibt sich aus dem Verweis der Antragstellerin auf § 49 Abs. 3 Satz 1 GemO, wonach der Erste Beigeordnete der ständige allgemeine Stellvertreter des Bürgermeisters ist. Dabei führt er in Stadtkreisen und Großen Kreisstädten - in denen der Bürgermeister als Oberbürgermeister bezeichnet wird (§ 42 Abs. 4 GemO) - die Amtsbezeichnung Bürgermeister (Satz 2). Dort kann der Gemeinderat auch den weiteren Beigeordneten die Amtsbezeichnung Bürgermeister verleihen (Satz 4). Damit kommt zum Ausdruck, dass der Erste Beigeordnete eine besondere Stellung als ständiger allgemeiner Stellvertreter des Bürgermeisters innehat, die eine gesonderte Amtsbezeichnung rechtfertigt (vgl. Landtag Baden-Württemberg, Beilage 1060 vom 04.12.1954, S. 1325, 1382; Stingl in: Kunze/Bronner/Katz, GemO BW, 31. EGL 2022, § 49 Rn. 17), die ihm jedoch im Übrigen nicht die funktionale Rechtsstellung eines hauptamtlichen Bürgermeisters verleiht. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Erhöhung der Attraktivität des Amts des hauptamtlichen Bürgermeisteramts im Blick hatte (vgl. LT-Drucks. 17/4079, S. 21 und 44) und nicht etwa aller kommunalen Wahlbeamten. Der Gesetzgeber zielt gerade auf (potenzielle) Bewerber für ein hauptamtliches Bürgermeisteramt (vgl. LT-Drucks. 17/4079, S. 58). Für die Annahme einer Regelungslücke ist daher kein Raum. Zwar mag es schließlich zutreffen, dass aus Sicht der Beigeordneten unter Berücksichtigung des mit der Einführung des § 52a GemO verfolgten Fürsorgegedankens und dem nachvollziehbaren Sicherheitsbedürfnis (LT-Drucks. 17/4079, S. 22) eine Ausweitung des Rückübernahmeanspruchs auf ihre Ämter wünschenswert wäre. Gleiches gilt wohl aus Sicht der Kommunalbeamten, denen ebenfalls kein Rückübernahmeanspruch zusteht (vgl. die Stellungnahme der Kommunalen Landesverbände und des Verbands der Bürgermeisterinnen und Bürgermeister, LT-Drucks. 17/4079, S. 70, sowie Stellungnahme des BBW, Beamtenbund Tarifunion, ebd., S. 78). Gleichwohl kann dem Gesetzgeber auch unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten nicht vorgeworfen werden, dass er hauptamtliche Bürgermeister und deren kommunalrechtlich herausgehobene Organstellung anders bewertet als die Stellung der bloßen Beigeordneten. So ist der hauptamtliche Bürgermeister gegenüber dem Gemeinderat allein für den ordnungsmäßigen Ablauf der Gemeindeverwaltung verantwortlich (Landtag Baden-Württemberg, Beilage 1060 vom 04.12.1954, S. 1325, 1382), er kann den Beigeordneten Weisungen erteilen und Angelegenheiten ihres Geschäftskreises an sich ziehen (vgl. § 49 Abs. 2 GemO). Die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung setzt nicht zuletzt an der unterschiedlichen Legitimationsgrundlage von direkt gewählten hauptamtlichen Bürgermeistern und mittelbar, vom Gemeinderat, gewählten Beigeordneten an; sie ist damit sachlich ohne weiteres nachvollziehbar und vertretbar (vgl. zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen BVerfG, Beschluss vom 28.11.2023 - 2 BvL 8/13 -, juris Rn. 138 ff. m. w. N.). II. Der Hilfsantrag, festzustellen, dass das Amt der Ersten Beigeordneten der Stadt O. ein „hauptamtlicher Bürgermeister“ im Sinne von § 52a Abs. 1 Satz 1 GemO ist, ist unzulässig, da es bereits an einem konkreten feststellungsfähigen Rechtsverhältnis fehlt, denn die Antragstellerin stellt damit lediglich eine abstrakte Rechtsfrage zur Entscheidung (vgl. zu den Anforderungen an ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis BVerwG, Urteil vom 28.01.2010 - 8 C 19.09 -, BVerwGE 136, 54 ). Im Übrigen gilt auch insoweit das soeben Ausgeführte (I.). III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. IV. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 40, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG (vgl. Nr. 10.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, NVwZ-Beilage 2013, 57). Dabei wurde die anzusetzende Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge der Antragstellerin (12 x 3.942,84 EUR [Bruttogrundgehalt zzgl. ruhegehaltsfähiger Strukturzulage nach § 46 LBesG]) aufgrund der begehrten vorläufigen Feststellung halbiert (Nrn. 1.3 und 1.5 des Streitwertkatalogs). Da der Hilfsantrag hier den denselben Gegenstand betrifft, wird er nicht hinzugerechnet (§ 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 GKG).