10 K 38/20

Tenor Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers (10 K 76/20) gegen die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 30.12.2019 und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 23.12.2019 gegen die Verfügung des Landratsamts Waldshut vom 11.12.2019 werden angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag ist sachdienlich (vgl. § 88 VwGO) als Antrag auszulegen, die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers (10 K 76/20) gegen die in Ziffern 1 bis 3 des Bescheids des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 30.12.2019 verfügte Androhung seiner Abschiebung nach Vietnam sowie die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die (ebenfalls) in Nr. 2 des Bescheids des Landratsamts Waldshut vom 11.12.2019 verfügte Androhung seiner Abschiebung nach Vietnam anzuordnen. Die Statthaftigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO ergibt sich daraus, dass der Klage bzw. dem Widerspruch des Antragstellers nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG keine aufschiebende Wirkung zukommt. Der Antrag ist auch sonst zulässig. Dies gilt auch, soweit er sich gegen die Abschiebungsandrohung im Bescheid des Landratsamts Waldshut vom 11.12.2019 richtet. Insbesondere hat sich dieser Bescheid nicht durch die Abschiebungsandrohung im Bescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 30.12.2019 erledigt. Weder hat das Landratsamt seinen Bescheid (wegen Unzuständigkeit) aufgehoben, nachdem das Regierungspräsidium die Abschiebungsandrohung verfügt hat, noch geht der Antragsgegner davon aus, dass die Abschiebung des Landratsamts Waldshut keine Wirksamkeit (mehr) entfaltet. Da unter diesen Umständen zumindest nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine Abschiebung des Antragstellers auf der Grundlage des Bescheids des Landratsamts Waldshut vom 11.12.2019 vollzogen wird, liegt ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz auch bezogen auf diesen Bescheid vor. 2 Der Antrag ist auch begründet. Die Androhung der Abschiebung des Antragstellers nach Vietnam ist voraussichtlich rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten. Bei der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung ist deshalb dem Individualinteresse des Antragstellers an seinem weiteren vorläufigen Verbleib im Bundesgebiet der Vorrang gegenüber dem durch § 12 LVwVG begründeten öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehbarkeit dieser Abschiebungsandrohung einzuräumen. 3 Offenbleiben kann, ob die angefochtenen Abschiebungsandrohungen wegen fehlender Anhörung gegen § 28 LVwVfG verstoßen und damit bereits formell rechtswidrig sind. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen, aber auch hinreichenden summarischen Prüfung ist jedenfalls davon auszugehen, dass die auf § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG gestützten Abschiebungsandrohungen materiell rechtwidrig sind. Denn sie verstoßen voraussichtlich gegen das in § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG enthaltene Erfordernis, einen ausreisepflichtigen Ausländer, dem die Einreise und der Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Schengen-Staat erlaubt ist, dazu aufzufordern, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Der Antragsteller ist im Besitz einer ungarischen Aufenthaltserlaubnis (Nr. x), die noch bis zum 31.08.2021 gültig ist, so dass § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG grundsätzlich Anwendung findet. Die ungarische Aufenthaltserlaubnis hat der Antragsteller Beamten der Bundespolizeidirektion Stuttgart vorgelegt, die ihn am 11.12.2019 bei einer Kontrolle des Nagelstudios x in K. angetroffen haben, als er gerade die Fingernägel einer Kundin behandelt hat. Von der Echtheit des Aufenthaltstitels gehen die Beteiligten übereinstimmend aus. 4 Das Erfordernis des § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG stellt wohl grundsätzlich eine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung als solche dar (vgl. VG Freiburg, Beschl. v. 01.02.2016 - 7 K 2404/15 -, juris Rn. 17; VG Hamburg, Urt. v. 14.01.2015 - 17 K 1758/14 -, Asylmagazin 2015, 166; VG Berlin, Beschl. v. 30.01.2014 - 19 L 395/13 -; VG Düsseldorf, Beschl. v. 18.12.2013 - 8 L 1881/13 -, jew. juris; a. A. VG Aachen, Beschl. v. 04.12.2015 - 4 L 823/15 -, juris). Denn die gegenüber dem Antragsteller erlassene Abschiebungsandrohung ist eine Rückkehrentscheidung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG 2008/115 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (ABl. L 348 v. 24.12.2008, S. 98) - Rückführungsrichtlinie -, die nach Art. 6 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie grundsätzlich erst dann erlassen werden kann, wenn der Drittstaatsangehörige zuvor erfolglos verpflichtet worden ist, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats zu begeben, für welchen er einen gültigen Aufenthaltstitel oder eine sonstige Aufenthaltsberechtigung besitzt. Dies folgt daraus, dass die Abschiebungsandrohung an die gesetzliche Ausreiseverpflichtung des Antragstellers anknüpft und damit eine behördliche Maßnahme nach Art. 3 Nr. 4 der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG darstellt, mit der sein illegaler Aufenthalt und seine Rückkehrverpflichtung festgestellt wird (Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Loseblatt Stand: März 2015, § 59 AufenthG, Rn. 270). 5 Ein Verstoß gegen § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG liegt allenfalls dann nicht vor, wenn der Drittstaatsangehörige zwar nicht vor Erlass der Abschiebungsandrohung aufgefordert wurde, sich in das Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats zu begeben, dessen Aufenthaltsrecht er besitzt, dieser Staat aber als Hauptzielstaat der (mit der Ausreiseaufforderung verbundenen) Abschiebungsandrohung bezeichnet ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25.08.2015 - 18 B 635/17 -, juris Rn. 14). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Der Antragsteller, der sich seit der Kontrolle des Nagelstudios in Gewahrsam bzw. anschließender Abschiebehaft befindet, wurde weder zur freiwilligen Ausreise nach Ungarn aufgefordert noch wurde ihm vorrangig die Abschiebung in den Mitgliedstaat, dessen Aufenthaltstitel oder sonstige Aufenthaltsberechtigung er besitzt, angedroht. Es wurde lediglich Vietnam als Zielstaat in den angefochtenen Abschiebungsandrohungen benannt. Ohne relevante Auswirkung ist in diesem Zusammenhang schließlich der in den Abschiebungsandrohungen enthaltene Hinweis, dass der Antragsteller auch in einen anderen Staat abgeschoben werden kann, in den er einreisen darf oder der zu seiner Rückübernahme verpflichtet ist. Unabhängig davon, dass es sich hierbei nicht um eine Aufforderung bzw. Verpflichtung im Sinne von § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG bzw. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 der Rückführungsrichtlinie, sondern um einen Hinweis gemäß § 59 Abs. 2, 2. HS AufenthG handelt, fehlt es jedenfalls an einer ausdrücklichen Bezeichnung Ungarns, die Voraussetzung für eine Abschiebung in diesen Staat ist. 6 Diesem Ergebnis steht voraussichtlich auch nicht entgegen, dass sich § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG nur auf die Ausreisepflicht bezieht und in der in Ziff. 1 des Bescheids des Regierungspräsidiums Freiburg verfügten Abschiebungsandrohung - in Übereinstimmung mit § 59 Abs. 5 i.V.m. § 58 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG - keine Ausreisefrist gesetzt ist. Art. 6 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie, dessen Umsetzung § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG dient, sieht (ohne Einschränkung) vor, dass Drittstaatsangehörige, die sich illegal im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats aufhalten und Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaats sind, zu verpflichten sind, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses anderen Mitgliedstaats zu begeben. Diese Regelung differenziert nicht danach, ob überhaupt eine freiwillige Ausreise möglich oder dem Ausländer wegen der beabsichtigten Abschiebung aus der Haft die Möglichkeit der freiwilligen Ausreise genommen ist. Dies spricht aus Sicht der Kammer dafür, dass in diesen Fällen § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG bzw. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 der Rückführungsrichtlinie jedenfalls erfordert, dass die Abschiebung in den Mitgliedstaat, dessen Aufenthaltsrecht der Drittstaatsangehörige besitzt, anzudrohen ist. Wie bereits ausgeführt, fehlt es aber im vorliegenden Fall hieran. 7 Die vorrangige Androhung der Abschiebung nach Ungarn kann nach dem derzeitigen Stand der Erkenntnis auch nicht nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 der Rückführungsrichtlinie als entbehrlich angesehen werden. Nach dieser Vorschrift findet § 6 Abs. 1 Satz 1 der Rückführungsrichtlinie Anwendung, sofern der Drittstaatsangehörige der Verpflichtung zur unverzüglichen Ausreise in das Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, für den er ein Aufenthaltsrecht besitzt, nicht nachkommt oder die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit geboten ist. In diesen Fällen darf der Drittstaatsangehörige wohl unmittelbar aus der Haft in sein Heimatland abgeschoben werden (vgl. Bayer. VGH, Beschluss vom 14.02.2018 - 10 CS 18.350 -, juris Rn. 25). Gründe der öffentlichen Ordnung in diesem Sinne sind gegeben, wenn außer der Störung der sozialen Ordnung, die jeder Gesetzesverstoß darstellt, eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend erhebliche Gefahr vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (EuGH, Urt. v. 15.02.2016 - C-601/15 PPU -, juris Rn. 65 m.w.N.). Allerdings steht es den Mitgliedstaaten im Wesentlichen weiterhin frei, nach ihren nationalen Bedürfnissen zu bestimmen, was die öffentliche Ordnung erfordert (EuGH, Urt. v. 11.06.2015 - C-554/13 - juris Rn. 48). Die öffentliche Ordnung kann dabei den Schutz verschiedener Interessen umfassen, die der betreffende Mitgliedsstaat als grundlegend für sein eigenes Wertesystem ansieht (vgl. zum Ganzen Bayer. VGH, Beschl. v. 14.02.2018, a.a.O.). 8 Dass gemessen hieran eine sofortige Abschiebung des Antragstellers nach Vietnam aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit geboten ist, hat der Antragsgegner weder in den angefochtenen Verfügungen noch in der Antragserwiderung dargelegt. Soweit er auf den telefonischen Hinweis des Berichterstatters hinsichtlich eines in Betracht kommenden Verstoßes gegen § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG unter Bezugnahme auf den bereits zitierten Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vom 14.02.2018, a.a.O.) geltend gemacht hat, es lägen solche Gründe im Hinblick auf (kriminelle) Netzwerkstrukturen im Zusammenhang mit illegaler Beschäftigung in Nagelstudios vor, vermag die Kammer nach den vorliegenden Akten keine hinreichenden Anhaltspunkte zu erkennen. Dass es sich um einen Fall des organisierten Einschleusens von Arbeitnehmern zum Zwecke der Ausübung illegaler Beschäftigung handelt oder zumindest ein entsprechender begründeter Verdacht besteht, ist nach Aktenlage weder ersichtlich noch hat der Antragsgegner hierzu Ausführungen gemacht. Angesichts dessen sieht die Kammer keine hinreichenden Anhaltspunkte, die eine Anwendung der (Ausnahme-)Vorschrift des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 der Rückführungsrichtlinie rechtfertigen könnten. 9 Allerdings spricht nach dem derzeitigen Stand der Erkenntnis viel dafür, dass der Antragsteller im Nagelstudio in K. einer Beschäftigung nachgegangen ist. Zum einen hat er zum Teil widersprüchliche Angaben zu den Umständen seiner Tätigkeit gemacht. In der Anhörung beim Amtsgericht Waldshut-Tiengen am 12.12.2019 sprach er davon, er sei nur für ein paar Tage zu Besuch bei seiner Schwester gewesen und habe nur im Nagelstudio geholfen. Demgegenüber war in der Beschuldigtenvernehmung bei der Bundespolizeidirektion Stuttgart am 11.12.2019 (Seiten 55 ff. der Behördenakte) nur davon die Rede, die Besitzerin des Nagelstudio sei eine Verwandte seiner Mutter. Zum anderen sprechen auch seine eigenen Angaben in dieser Vernehmung für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Denn er gab an, er habe der Besitzerin des Nagelstudios jeden Tag im Nagelstudio geholfen, wenn der Bedarf gewesen sei. Geld habe er bisher noch nicht bekommen. Es sei abgemacht worden, dass sie die Dinge bezahle, wenn sie Ausflüge machten. Er habe nichts für Unterkunft und Essen bezahlen müssen. Man könne sagen, dass die Besitzerin des Nagelstudios die Unkosten mit seinen Leistungen beim Nägelmachen verrechnet habe. Auch das Rückfahrtticket nach Ungarn werde von ihr bezahlt. Sie verrechne dies ebenfalls mit dem Nägelmachen. Angesichts dieser Angaben spricht viel dafür, dass der Antragsteller aufgrund seiner Tätigkeit im Nagelstudio zumindest dadurch entlohnt wurde, dass ihm Unterkunft und Lebensmittel zur Verfügung gestellt wurden und ihm die Rückfahrt nach Ungarn bezahlt werden sollte. Damit spricht auch viel dafür, dass eine Erwerbstätigkeit vorgelegen hat, für die er nicht den nach § 4 Abs. 3 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitel besitzt. Art. 21 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) erlaubt Drittausländern, die Inhaber eines gültigen von einem der Mitgliedstaaten ausgestellten Aufenthaltstitels sind, aufgrund des Dokuments und eines gültigen Reisedokuments, sich bis zu 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten zu bewegen, sofern sie die in Art. 5 Abs. 1 Buchst. a, c und e der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 (Schengener Grenzkodex - SGK -) - nunmehr Art. 6 Abs. 1 Buchst. a, c und e (vgl. Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 4 AufenthG Rn. 15) - aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste des betroffenen Mitgliedstaats stehen. Art. 21 Abs. 1 SDÜ ist aber kein Aufenthaltstitel, der die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt (vgl. Bergmann/Dienelt, a.a.O.; Hailbronner, AuslR, § 4 AufenthG Rn. 27; HTK-Ausländerrecht/Art. 21 SDÜ, Rn. 15 ff.). 10 Allein die Annahme, dass aufgrund der ohne erforderlichen Aufenthaltstitel ausgeübten Erwerbstätigkeit wohl eine Ordnungswidrigkeit nach § 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III vorliegt, rechtfertigt allerdings voraussichtlich nicht die Annahme, dass eine sofortige Abschiebung nach Vietnam aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung geboten ist. Der Antragsgegner legt auch nicht dar, dass sich der Antragsteller durch seine Einreise und durch seinen Aufenthalt im Bundesgebiet im Sinne von § 95 AufenthG strafbar gemacht hat. Nach Aktenlage erscheint insbesondere zweifelhaft, dass eine unerlaubte Einreise im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG und damit eine Straftat im Sinne von § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG vorliegt. Denn das Aufenthaltsgesetz stellt bei dem Grenzübertritt mit der Formulierung „dem nach § 4 erforderlichen Aufenthaltstitel“ wohl auf den Besitz „eines“ Aufenthaltstitels ab, der (überhaupt) zur Einreise berechtigt. Hierdurch werden die Grenzbehörden von der Ermittlung des tatsächlich verfolgten Aufenthaltszwecks befreit. Zu unterscheiden ist die Frage der unerlaubten Einreise von der Frage, ob der Ausländer das für den angestrebten Aufenthaltszweck erforderliche Visum besitzt. Verfügt ein Ausländer über einen rechtmäßig erworbenen nationalen Aufenthaltstitel eines Schengen-Mitgliedstaates, das ihn zur Einreise als Tourist nach Deutschland berechtigt, liegt eine unerlaubte Einreise im Sinne des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG wohl auch dann nicht vor, wenn diese zum Zweck der illegalen Arbeitsaufnahme erfolgt (vgl. Bergmann/Dienelt, a.a.O., § 4 AufenthG Rn. 15, § 95 AufenthG Rn. 53 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH sowie die Gesetzesmaterialien zum Entwurf des Aufenthaltsgesetzes; OLG Celle, Beschl. v. 13.05.2014 - 1 Ws 216/14 -, juris Rn. 11; a. A. OVG Münster, Beschl. v. 11.11.2015 - 18 B 387/15 -, Rn. 3; LG Hof, Urteil vom 20.04.2017 - 5 KLs 354 Js 1442/16 -, juris Rn. 77). 11 Auch eine Straftat im Sinne von § 95 Abs. 1a AufenthG liegt voraussichtlich nicht vor. Danach wird unter anderem bestraft, wer vorsätzlich eine in § 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III bezeichnete Handlung begeht, für den Aufenthalt im Bundesgebiet nach § 4 Abs. 2 Satz 1 AufenthG eines Aufenthaltstitels bedarf und als Aufenthaltstitel nur ein Schengen-Visum nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG besitzt. Der Antragsteller war aber nicht im Besitz eines Schengen-Visums, sondern im Besitz eines ungarischen Aufenthaltstitels. 12 Voraussichtlich kann auch nicht von einer Straftat nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ausgegangen werden. Nach dieser Vorschrift macht sich ein Ausländer strafbar, der sich ohne erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG im Bundesgebiet aufhält, vollziehbar ausreisepflichtig ist, dem eine Ausreisefrist nicht gewährt wurde oder diese abgelaufen ist und dessen Abschiebung nicht ausgesetzt ist. Eine durch die zuständige Behörde erteilte Ausreisefrist mittels Grenzübertrittsbescheinigung hemmt nicht die Ausreisepflicht, jedoch die Strafbarkeit während des Fristenlaufs, so im Übrigen auch, wenn er nach Art 6 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie, umgesetzt in § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG, aufgefordert wird, in den Mitgliedstaat zurückzukehren, in dem er sich aufhalten darf. In dieser Phase des „Verpflichtens“ ist jedenfalls in Ermangelung der Erfüllung des subjektiven Tatbestands keine Straftat gegeben (vgl. Bergmann/Dienelt, a.a.O., § 95 Rn. 47). Wurde aber zu Unrecht darauf verzichtet, den Drittstaatsangehörigen zur Ausreise in den Mitgliedstaat aufzufordern, oder aber - wie im vorliegenden Fall - zu Unrecht die sofortige Abschiebung in den Herkunftsstaat angedroht, kann auch keine Straftat im Sinne von § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vorliegen. 13 Damit kann offenbleiben, ob allein die Begehung einer Straftat seitens des Antragstellers die Annahme rechtfertigen könnte, dass im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Satz 2 der Rückführungsrichtlinie aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung eine sofortige Ausreise geboten ist. 14 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 39 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.