9 L 2614/09.F

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Beförderung des Beigeladenen in das Amt eines weiteren aufsichtführenden Richters beim Amtsgericht C-Stadt entsprechend der Ausschreibung vom 1. April 2009 (JMBl. 2009 S. 260 Nr. 5) bis zum Ablauf von 2 Wochen nach der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung zu unterlassen. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 13.818,04 € festgesetzt. Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO). Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Anspruchs des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Bescheidung seiner Bewerbung vom 27. April 2009 auf die Stelle eines weiteren aufsichtführenden Richters beim Amtsgericht C-Stadt entsprechend der Ausschreibung vom 1. April 2009 (JMBl. S. 260 Nr. 5) ist gem. § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zulässig und hat auch Erfolg, da der Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Die Eilbedürftigkeit der Entscheidung ergibt sich daraus, dass der Antragsgegner die Ernennung des Beigeladenen in das ausgeschriebene Amt beabsichtigt und damit nach dem heutigen Stand der Rechtsprechung die Erledigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers herbeiführen würde. Die Ernennung des Beigeladenen könnte nämlich später nicht mehr rückgängig gemacht werden. Die besetzbare Planstelle wäre vergeben. Zwar könnte der Antragsteller seine Klage (9 K 3801/09.F) gegen die ihm am 15. Juni 2009 erteilte dienstliche Beurteilung weiterführen. Ein Erfolg dieser Klage könnte jedoch keinerlei Auswirkungen auf das Beförderungsverfahren mehr haben, wenn das zu besetzende Amt endgültig vergeben wäre. Daher kann nur durch die begehrte Sicherungsanordnung ein effektiver Schutz der Rechte des Antragstellers, d. h. seines Bewerbungsverfahrensanspruchs bewirkt werden. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht; denn der Antragsgegner hat den Antragsteller bei der streitigen Auswahlentscheidung in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG, Art 134 HV, § 9 BeamtStG i. V. m. § 71 DRiG, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG gewährleisteten Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt. Ein Richter hat allerdings grundsätzlich weder einen Rechtsanspruch auf Beförderung noch einen Anspruch auf Schaffung entsprechender Planstellen. Er hat jedoch aufgrund von Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV nicht nur das Recht, sich zu bewerben, sondern insbesondere i. V. m. § 9 BeamtStG auch einen Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung unter Beachtung des Bestenausleseprinzips. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch zielt auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung des Dienstherrn über Bewerbungen unter Einhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte. Bei der insoweit zwischen den Bewerbern zu treffenden Auswahlentscheidung ist im Rahmen einer fehlerfreien Ermessensausübung all das zu berücksichtigen, was für die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber im Hinblick auf das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle bedeutsam ist einschließlich des gesamten Inhalts der jeweiligen Personalakten. Hierbei darf der Dienstherr im Rahmen sachgerechter Beurteilung darüber entscheiden, welchen Gesichtspunkten er bei der beabsichtigten Besetzung einer Stelle das größere Gewicht beimisst und welchen Bewerber er auf der Grundlage des jeweiligen Anforderungsprofils als die am besten geeignete Person erachtet, so lange dadurch das Prinzip der Bestenauslese nicht in Frage gestellt wird. Ein Anordnungsanspruch besteht folglich dann, wenn der übergangene Bewerber glaubhaft machen kann, dass das Auswahlverfahren oder die hierauf beruhende Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und seine Bewerbung bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens möglicherweise erfolgreich gewesen wäre (BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 29.3.2003 – 2 BvR 31/03 – ZBR 2004, 46, 47: 24.9.2002 – 2 BvR 857/02– NVwZ 2003, 200, 201). Grundsätzlich genügt es danach, wenn eine in der Hauptsache erhobene Klage auf Neubescheidung der abgelehnten Bewerbung erfolgreich wäre, andernfalls an einen Erfolg im einstweiligen Rechtsschutzverfahren stärkere Anforderungen als im Hauptsacheverfahren gestellt würden (BVerfG a.a.O.). Verfahrensfehler liegen hier nicht vor, von der unten angesprochenen Abweichung von den Beurteilungsrichtlinien abgesehen. Die Ausschreibung entsprach den Erfordernissen des § 8 Abs. 1 HGlG i. V. m. § 2a HRiG. Der Präsidialrat wurde entsprechend § 46 Nr. 1, § 47 HRiG beteiligt und hat der Auswahlentscheidung zugestimmt. Die Frauenbeauftragte beim Amtsgericht wurde an am Auswahlvorschlag seines Präsidenten beteiligt und hat ihm zugestimmt. Die besondere Frauenbeauftragte hat auf eine Beteiligung verzichtet, da sich keine Frau auf die Stelle beworben habe. Der abschließende Auswahlvermerk des Ministeriums vom 8. Juli 2009 nimmt hinsichtlich der Auswahlerwägungen auf den Besetzungsvorschlag und –bericht des Präsidenten des Oberlandesgerichts vom 1. Juli 2009 Bezug, der wiederum auf den Besetzungsbericht und –vorschlag des Amtsgerichtspräsidenten vom 24. Juni 2009 Bezug nimmt. Damit ist den sich aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG ergebenden Anforderungen in formeller Hinsicht genügt, wobei sich die inhaltlichen Aspekte der Auswahlentscheidung im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung auf das beschränken, was Inhalt des Auswahlvermerke Amtsgerichtspräsidenten geworden ist; denn der Vorschlag des Präsidenten des Oberlandesgerichts und der Auswahlvermerk des Ministeriums verzichten vollständig auf eigene sachliche Auswahlerwägungen. Daraus ergibt sich, dass die Bewerbung des Antragstellers deshalb erfolglos geblieben ist, weil der Beigeladene aufgrund des Gesamturteils seiner dienstlichen Beurteilung (übertrifft die Anforderungen erheblich) leistungsstärker als der Antragsteller sei (übertrifft die Anforderungen teilweise). Die Kammer folgt für den Maßstab der Überprüfung der Auswahlentscheidung den Vorgaben der Kammerrechtsprechung des 2. Senats des BVerfG. Danach können Fehler eines Auswahlverfahrens insbesondere in der Feststellung der Qualifikation der abgelehnten Bewerberin, des abgelehnten Bewerbers liegen wie auch in der Feststellung der Qualifikation der ausgewählten Bewerber oder Bewerberinnen (BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 20.9.2007 – 2 BvR 1972/07– ZBR 2008, 167, 167; 2.10.2007 – 2 BvR 2437/04 – ZBR 2008, 164, 165 ; 8.10.2007 – 2 BvR 1856/07 – ZBR 2008, 162, 163 ). Nicht zu beanstanden ist insoweit, dass der Antragsgegner die als Anlage der Beurteilungsrichtlinien für Richterinnen und Richter, Staatsanwälte und Staatsanwältinnen vom 1. Dezember 2004 festgelegten Anforderungsprofile zugrunde gelegt hat, hier also das Anforderungsprofil für weitere aufsichtführende Richter (JMBl. 2004 S. 50, 57 f..- Ziff. 2.1). Bei der Überprüfung dieser Entscheidung ist zu unterscheiden zwischen der Ebene der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers, die von dem oder der jeweiligen unmittelbaren Dienstvorgesetzten einer Richterin, eines Richters anzufertigen ist (Ziff. III.1 der Beurteilungsrichtlinien), und der Ebene der Auswahlentscheidung durch die Ernennungsbehörde, hier also nach § 3 Abs. 1 HRiG durch das Ministerium der Justiz, für Integration und Europa. Die Ernennungsbehörde darf die ihr gesetzlich zugewiesene Entscheidung über Ernennungen und damit auch die vorgelagerte Auswahl der dafür in Betracht kommenden Bewerber, Bewerberinnen einschließlich der Ablehnung der unberücksichtigt gebliebenen Personen nicht auf andere Stellen übertragen, soweit sie dazu nicht besonders ermächtigt ist (HessVGH B. v. 28.3.2006 – 1 UE 981/05– ZBR 2007, 271, 272 m.w.N.). § 3 Abs. 1 HRiG lässt im Gegensatz zu § 12 Abs. 1 HBG eine Delegation der Ernennungszuständigkeit auf nachgeordnete Stellen nicht zu. Folglich müssen sämtliche die Qualifikation und Auswahl berührenden Aspekte von der Ernennungsbehörde abschließend in eigener Verantwortung bewertet werden. Dazu gehört auch die Auswertung der vollständigen Personalakten durch die Ernennungsbehörde im Hinblick auf qualifikations- oder auswahlrelevante Entscheidungsaspekte. Die Ernennungsbehörde darf sich insoweit zwar auf im Auswahlverfahren oder früher erstellte dienstliche Beurteilungen stützen und Besetzungsberichte – unter Beachtung von § 107b HBG, hier in Verbindung mit § 2 HRiG– auswerten, muss dabei jedoch berücksichtigen, dass eine Bindung der Ernennungsbehörde an dienstliche Beurteilungen oder sonstige Qualifikationsaussagen Dritter nicht besteht. Vielmehr muss die Ernennungsbehörde insoweit eigenverantwortlich abschließend bewerten und gewichten. Dies setzt entsprechende eigenständige zusätzliche Erwägungen voraus (vgl. VG Gelsenkirchen B. v. 16.11.2009 – 12 L 862/09– juris). Dementsprechend hat der HessVGH eine strikte Bindung an die als Gesamturteile in dienstlichen Beurteilungen vergebenen Prädikate verneint (B. v. 2.7.1996 – 1 TG 1445/96– ZBR 1997, 137, 138). Hier beschränken sich die letztlich allein maßgeblichen Auswahlerwägungen des Amtsgerichtspräsidenten auf den Vergleich der Gesamturteile des Antragstellers und des Beigeladenen und nehmen keine weiteren zusätzlichen Erwägungen vor. Dies hat das VG Gelsenkirchen (a.a.O.) bereits als unzureichende Dokumentation der Auswahlentscheidung gewertet. Die Kammer folgt dem nicht, sieht aber in sachlicher Übereinstimmung mit dem VG Gelsenkirchen in einem solchen Verfahren eine Ermessensunterschreitung. Es fehlt nämlich an ausreichenden sachlichen Auswahlerwägungen, da diese sich nicht allein auf die Resultate dienstlicher Beurteilungen beschränken können. Dienstliche Beurteilungen sollen die auf das Bestenausleseprinzip auszurichtenden Entscheidungen einer Ernennungsbehörde unterstützen, dürfen sie aber weder direkt noch indirekt ersetzen (vgl. VG Gelsenkirchen a.a.O.). Ziff. I.1 S. 1 der Beurteilungsrichtlinien vom 1.12.2004 gibt diesem Grundsatz zutreffend Ausdruck, indem dienstliche Beurteilungen als eine wesentliche Grundlage für Personalentscheidungen bezeichnet werden. Diese Grundlageneigenschaft wird jedoch verlassen, wenn sich die für die Personalentscheidung zuständige Stelle an die Beurteilungen anderer Stellen gebunden fühlt oder nur noch eine äußerst eingeschränkte Überprüfungs- oder Korrekturkompetenz für sich in Anspruch nimmt. Die Ernennungsbehörde muss ihrer nach außen tretenden abschließenden Verantwortung für die Auswahl- und Ernennungsentscheidung selbst gerecht werden und deshalb in vollem Umfang eigene Überlegungen zur Ausübung der bei derartigen Entscheidungen bestehenden Ermessens- und Beurteilungsspielräume anstellen (vgl. VG Gelsenkirchen a.a.O.). Dazu gehört insbesondere die vollständige Auswertung der Personalakten, der darin enthaltenen Hinweise zum bisherigen Werdegang und dazu erstellten Qualifikationsnachweisen. Dazu ist es hier nicht einer hinreichend nachvollziehbaren Weise gekommen. Dabei folgt das Gericht den Erwägungen, die es bereit im Beschluss vom 9. Dezember 2009 (9 L 3454/09) angestellt hat. Der Antragsgegner wählt ein Verfahren, in dem aktuelle dienstliche Beurteilungen entsprechend Ziff. II.2.1.1 der Beurteilungsrichtlinien jedenfalls dann erstellt werden, wenn die letzte Beurteilung mehr als 1 Jahr zurückliegt oder die letzte Beurteilung keine Aussagen über die Eignung für das angestrebte Amt enthält. Eine Bezugnahme auf eine frühere Beurteilung darf im Rahmen einer Anlassbeurteilung nach Ziff. II.3.2 erfolgen, falls diese nicht länger als 1 Jahr zurückliegt. Enthält eine solchermaßen in Bezug genommene Beurteilung keine Aussagen über die Qualifikation für das angestrebte Amt, müssen entsprechende Ergänzungen hinsichtlich der Eignungsaussage vorgenommen werden. Da Regelbeurteilungen für auf Lebenszeit ernannte Richter und Richterinnen grundsätzlich nicht vorgesehen sind, führt dies zu nicht unerheblichen Abweichungen in den jeweils zugrunde zu legenden Beurteilungszeiträumen. Abgesehen davon dienen die dienstlichen Beurteilungen aufgrund ihrer Orientierung auf das bei Anlassbeurteilungen jeweils angestrebte Amt maßgeblich der Gewinnung von Aussagen über die Eignung für dieses Amt. Dies macht die verbindliche auch in den Beurteilungsrichtlinien vorgesehene Ausrichtung der Beurteilungen auf die den Beurteilungsrichtlinien beigefügten Anforderungsprofile für die verschiedenen Statusämter deutlich. Die Beurteilungspraxis im Bereich des Oberlandesgerichts, wie sie sich in diesem Verfahren und anderen Verfahren zeigt, läuft nun darauf hinaus, einerseits in den Beurteilungen maßgeblich auf den jeweiligen Beurteilungszeitraum abzustellen, wie die Angabe der entsprechenden Daten unter der Rubrik II, Beurteilungszeitraum, erkennen lässt. Andererseits besteht jedoch die materiellrechtliche Verpflichtung, für eine Aussage zur Eignung für ein angestrebtes neues Amt nicht nur auf den jeweiligen Beurteilungszeitraum, sondern auf den Gesamtverlauf des Dienstverhältnisses, den gesamten Inhalt der Personalakten wertend abzustellen, um daraus auf eine Gesamtbewertung der Qualifikation zu schließen. Dies bedeutet vor allem, ggf. frühere Arten der dienstlichen Betätigung und Aufgabenstellung, den Erfolg oder Misserfolg in Bezug auf solche Anforderungen sowie dazu erstellte dienstliche Beurteilungen zu erfassen und in die Gesamtbeurteilung der Qualifikation einzubeziehen. Dafür bedarf es zwar als Ausgangspunkt einer hinreichend aktuellen, d. h. im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht länger als 1 Jahr zurückliegenden Beurteilung. Sie kann sich jedoch nach ihrer Eigenart nur auf den jeweiligen Beurteilungszeitraum beziehen. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Personalakten vom Ministerium geführt werden (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 16 VO v. 7.12.2007, GVBl. I S. 931) und weitere Personalakten bei anderen Stellen nur in Bezug auf diejenigen Angelegenheiten geführt werden dürfen, die vom Ministerium auf nachgeordnete Dienstvorgesetzte delegiert worden sind. Daher kann eine auf einen bestimmten Zeitraum beschränkte dienstliche Beurteilung nur insoweit Aussagen zur Qualifikation treffen, wie sich diese aus dem jeweiligen Beurteilungszeitraum heraus ergeben, da auf frühere Beurteilungen aus personalaktenrechtlichen Gründen nicht zurückgegriffen werden kann. Diese gesetzlichen Grenzen der Verfügbarkeit von Personalaktendaten stellen ihrerseits eine Konkretisierung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 HV) dar. Eingriffe in dieses Recht setzen eine gesetzliche Ermächtigung voraus (Art. 2 Abs. 2 HV). Liegt in Gestalt des Personalaktenrechts der §§ 107 ff. HBG, hier i. V. m. § 2 HRiG, eine grds. abschließende Regelung dieser Fragen vor, kann durch bloße Verwaltungsvorschriften wie z. B. Ziff. II.3 der Beurteilungsrichtlinien kein abweichender Zugriff auf Personalaktendaten erlaubt werden. Dies relativiert die Bedeutung der in die Beurteilungen aufzunehmenden Gesamturteile in Gestalt der in Ziff. IV.3 der Beurteilungsrichtlinien vorgegebenen Bewertungsstufen. Sie können nur aus den Leistungen und dem Verhalten während des Beurteilungszeitraums heraus entwickelt werden, müssen jedoch die früheren Aufgaben und Anforderungen, das insoweit zu Tage getretene Verhalten und die insoweit gezeigten Leistungsergebnisse zumindest weitgehend ausblenden, da die Personalakten und dort enthaltenen dienstlichen Beurteilungen insoweit nicht dem Zugriff der für die Erstellung der Beurteilungen unmittelbaren Dienstvorgesetzten unterliegen, sondern ausschließlich die in der Personalverwaltung des Ministeriums tätigen Bediensteten einen solchen Zugang haben können (§ 107 Abs. 2 S. 3, 4 HBG i. V. m. § 2 HRiG). Dienstliche Beurteilungen gehören jedenfalls nicht zu solchen Unterlagen, die Gegenstand sog. Nebenakten der Beschäftigungsbehörde sein dürfen, weil die Kenntnis der Beurteilungen für deren rechtmäßige Aufgabenerledigung nicht erforderlich ist. Die auf dienstliche Beurteilungen zu stützenden Personalentscheidungen obliegen im Bereich des richterlichen Dienstes allein dem Ministerium. Daher können auch die Besetzungsberichte und –vorschläge des Amtsgerichtspräsidenten oder des Präsidenten des Oberlandesgerichts als nicht personalaktenführenden Stellen keine abschließende Aussage zur Qualifikation der jeweiligen Bewerber und Bewerberinnen enthalten, sondern allenfalls auf der Grundlage der aktuellen Beurteilungen einen „ersten Vorschlag“ übermitteln. Die abschließende Auswertung sämtlicher vorliegender Beurteilungen, aller bisherigen beruflichen Anforderungen und der insoweit qualifikationsbezogenen Aussagen, Bewertungen, insbesondere in Gestalt des Inhalts der vollständigen Personalakten kann allein die Aufgabe der Ernennungsbehörde sein. Sie muss insoweit eigenständige Qualifikationsfeststellungen und Auswahlerwägungen anstellen und darf sich jedenfalls nicht ohne nachvollziehbare Begründung damit begnügen, auf die in den letzten Beurteilungen enthaltenen Gesamturteile in Gestalt differenzierter Bewertungsstufen Bezug und den darauf gestützten Besetzungsvorschlag des Amtsgerichtspräsidenten und des Präsidenten des Oberlandesgerichts Bezug zu nehmen. Die Bewerbung des Antragstellers ist hier in dem vom Ministerium in Bezug genommenen Besetzungsvorschlag vom 24. Juni 2009 schon aufgrund seiner niedrigeren Gesamtbewertung zur Ablehnung vorgeschlagen worden. Dem ist das Ministerium ohne eigene zusätzliche Erwägungen gefolgt. Diese Vorgehensweise ist mit den Anforderungen an eigenverantwortliche umfassende Einschätzung der Qualifikation von Bewerbern und Bewerberinnen unter Berücksichtigung aller ihre Person betreffenden Umstände nicht vereinbar. Hier hätte z. B. die dienstliche Beurteilung vom 14. März 2005 in die Auswahlerwägungen einbezogen werden müssen. Sie wurde bereits unter der Geltung der aktuell angewandten Beurteilungsrichtlinien erstellt und bezog sich auf ein Statusamt der Besoldungsgruppe R 2, wenn auch im staatsanwaltlichen Dienst. Das Gesamturteil lautete auf „übertrifft die Anforderungen erheblich“ und erreichte damit das Niveau, das dem Beigeladenen im vorliegenden Verfahren zuerkannt wurde. Das Ministerium hätte Erwägungen zu der Frage anstellen müssen, warum dem eine für den Antragsteller positive Bedeutung zukommen könnte, warum ggf. der aktuellen Beurteilung der Vorrang zu geben wäre, ob sich die aktuell schlechtere Einstufung des Antragstellers aus Unterschieden im Anforderungsprofil erklärt usw. Zu amtlichen hier nur stichwortartig gekennzeichneten Punkten fehlen Erwägungen der Ernennungsbehörde und machen die Ermessensunterschreitung deutlich, zumal der Unterscheid zur früheren auf ein Amt der Besoldungsgruppe R 2 erteilten Gesamtnote mehrere Notenstufen beträgt (aktuell viertbeste Notenstufe, früher sechstbeste Notenstufe von acht Stufen). Auch ist eine Auswertung der Tätigkeiten im Landeskriminalamt ebenfalls unterblieben. Die schriftsätzlichen Ausführungen des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren sind insoweit unerheblich, da nur die vor der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung im Kern dokumentierten Auswahlerwägungen einer Erläuterung und Vertiefung zugänglich sind, wie das BVerfG in seiner Kammerrechtsprechung betont hat. Da es insoweit an – dokumentierten – Erwägungen fehlt, ist eine Ergänzung im Eilverfahren ausgeschlossen. Da der Antragsgegner unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Es entspricht nicht der Billigkeit i. S. d. § 162 Abs. 3 VwGO, die Erstattungsfähigkeit eventueller außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen anzuordnen, da er sich nicht durch einen eigenen Sachantrag am Verfahrenskostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 5 S. 1 Nr. 1, S. 2 GKG. Auszugehen ist vom Streitwert des Hauptsacheverfahrens in Höhe des 6,5 fachen Betrages des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe R 2. Davon sind im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren 3/8 anzusetzen.