9 G 4815/02

Leitsatz: Wird eine Bewerberin, die ein zwingendes Merkmal des Anforderungsprofils nicht erfüllt, für eine Beförderungsstelle ausgewählt, ist die Entscheidung fehlerhaft und verletzt Bewerber in ihren Rechten, wenn sie das Anforderungsprofil vollständig erfüllen. Für die Nachprüfung von Auswahlerwägungen kommt es auf ihren Stand im Zeit-punkt der Beteiligung des Personalrats und der Frauenbeauftragten an. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, von der Übertragung des Amtes einer Amtsinspektorin mit Amtszulage nach Fußnote 3 zur Besoldungsgruppe A 9 BBesG beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main laut Ausschreibung im Justizministerialblatt Nr. 8 vom 01. August 2002 Seite 471 Nr. 24 an die Beigeladene bis zum Ablauf von 2 Wochen nach Bekanntgabe einer neuerlichen Auswahlentscheidung abzusehen. Die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin und die Gerichtskosten tragen der Antragsgegner und die Beigeladene je zur Hälfte. Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6.442,53 € festgesetzt. Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87 a Abs. 2 VwGO). Das Begehren der Antragstellerin ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und hat auch Erfolg, da die Antragstellerin sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Der Anordnungsgrund ergibt sich bereits daraus, dass ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung eine Vereitelung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin droht, da mit der angekündigten Beförderung der Beigeladenen unter Einweisung in die entsprechende Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage ein vergleichbarer Anspruch der Antragstellerin unmöglich gemacht würde. Nach gefestigter Rechtsprechung kann die Ernennung eines Konkurrenten durch verwaltungsgerichtliche Klage nicht mehr beseitigt werden. Dies gilt auch für ernennungsgleiche Maßnahmen wie im vorliegenden Fall der Einweisung in Planstelle mit Amtszulage ohne Änderung der Amtsbezeichnung. Zudem kann eine Ernennung bzw. eine ernennungsgleiche Maßnahme aus haushaltsrechtlichen Gründen nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle erfolgen, so dass die Vergabe der jetzt zur Besetzung anstehenden Planstelle ein für die Antragstellerin künftig unüberwindliches Hindernis zur Durchsetzung ihres derzeitigen Bewerbungsverfahrensanspruches schaffen würde. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, da sie durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen in ihrem Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden ist (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 S. 1 HBG). Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist auf eine faire, chancengleiche Behandlung ihrer Bewerbung gerichtet und verlangt eine fehlerfreie Durchführung des der Auswahl- und Beförderungsentscheidung vorausgehenden Verwaltungsverfahrens. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners orientiert sich entgegen § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG nicht in ausreichendem Umfang an dem in der öffentlichen Ausschreibung genannten Anforderungsprofil. Es verlangt als Zusatz zu der hier ausgeschriebenen Stelle ein "sehr gutes fachliches Können". Der Auswahlvermerk vom 07. Oktober 2002 greift dieses Merkmal auf und verneint unter Bezug darauf für eine Reihe von Bewerbungen die Erfüllung dieser Voraussetzung. Darauf gestützt lehnt der Vermerk eine Einbeziehung dieses Bewerberkreises in das weiteren Auswahlverfahren ab. Dieser zutreffende Ansatz wird aber nicht konsequent durchgehalten, da in Bezug auf die Beigeladene trotz der für sie vorliegenden dienstlichen Beurteilung von einer Erfüllung des Anforderungsprofils gerade in dieser Hinsicht ausgegangen wird. Die der Auswahlentscheidung letztlich zugrundeliegende dienstliche Beurteilung über die Beigeladene vom 21. März 2001 führt zum fachlichen Können jedoch folgendes aus: "Die Beamtin hat sich innerhalb kurzer Zeit gute Fachkenntnisse angeeignet, die sich auch auf Randgebiete erstrecken. Sie hält ihr Wissen von sich aus auf dem neuesten Stand." Diese dienstliche Beurteilung wurde am 02. September 2002 ohne jede Änderung fortgeführt und gibt damit die aktualisierte Eignungseinschätzung des Antragsgegners in Bezug auf die Antragstellerin wieder. Schon beim ersten Lesen fällt somit auf, dass der Beigeladenen ein gutes , aber eben kein sehr gutes fachliches Können bescheinigt wird. Im Unterschied dazu heißt es in der für die Antragstellerin erstellten dienstlichen Beurteilung vom 20. September 2002: "Die Beamtin verfügt über sehr gute Fachkenntnisse, die sich auch auf Randgebiete erstrecken. Sie hält ihr Wissen stets von sich aus auf dem neuesten Stand. Hervorzuheben sind ihre umfangreichen Kenntnisse des im Rahmen der Bearbeitung von Kindergeldangelegenheiten anzuwendenden Einkommensteuerrechts." Eine ähnliche Aussage findet sich bereits in der dienstlichen Beurteilung vom 11. September 2000. Dort heißt es: "Die Beamtin verfügt über sehr gute Fachkenntnisse, die sich auch auf Randgebiete erstrecken. Hervorzuheben sind ihre umfangreichen Kenntnisse des im Rahmen der Bearbeitung von Kindergeldangelegenheiten anzuwendenden Einkommensteuerrechts. Sie hält ihr Wissen von sich aus auf dem neuesten Stand." Wäre der Antragsgegner im Hinblick auf die im Auswahlvermerk vom 07. Oktober 2002 gemachten eigenen Vorgaben konsequent verfahren, hätte er die Beigeladene ebenso wie die Bewerber Büttner, Endres, Jungermann und Zimmermann-Scheibert schon deshalb aus dem weiteren Auswahlverfahren herausnehmen müssen, weil das besondere Profil eines sehr guten fachlichen Könnens in den aktuellen Beurteilungen nicht dokumentiert war. Im Unterschied dazu ist dieses Profilmerkmal bei der Antragstellerin nachgewiesen und zwar bereits seit dem Jahre 2000. Folglich hätte der Antragsgegner bei konsequenter Vorgehensweise der Beigeladenen bescheinigen müssen, dass Anforderungsprofil laut veröffentlichter Ausschreibung nicht zu erfüllen, sodass ihre Auswahl von vornherein nicht in Betracht gekommen wäre. Das einmal veröffentlichte Anforderungsprofil bindet den Dienstherrn, er kann während des Auswahlverfahrens von den dort gemachten Vorgaben nicht abrücken, insbesondere keine anderen oder wilderen Anforderungen stellen. Da vorliegend die Formulierung "sehr gutes fachliches Können" ersichtlich mit Blick auch auf die entsprechenden Beschreibungen in dienstlichen Beurteilungen gewählt und abgedruckt wurde, ist es nicht ausreichend nachvollziehbar, warum der Beigeladenen im maßgebenden Auswahlvermerk, wie er auch Grundlage der Personalratszustimmung und der Beteiligung der Frauenbeauftragten war, die Erfüllung des Anforderungsprofils und damit auch des hier behandelten Merkmals bescheinigt wird. Zwar heißt es in dem während des gerichtlichen Verfahrens nachgereichten Vermerk der Präsidentin des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Januar 2003, dass durch die Vergabe Gesamturteils sehr gut zum Ausdruck gebracht worden sei, dass diese Fachkenntnisse bei der Beigeladenen inzwischen als sehr gut einzustufen seien. Dies ist aber seinerseits nicht ausreichend nachvollziehbar, da die im Herbst des Jahres 2002 fortgeschriebene und damit auch aktualisierte dienstliche Beurteilung für die Beigeladene diese Veränderung gerade nicht ausweist und auch die im Jahre 2001 erstellte dienstliche Beurteilung für die Beigeladene, wie oben zitiert, nur ein gutes, nicht aber ein sehr gutes fachliches Können bescheinigt. Es ist nicht erkennbar, aufgrund welcher Umstände in der Zeit nach Ergehen der Auswahlentscheidung die Höherstufung der Beigeladenen im Bereich des fachlichen Könnens erfolgt sein soll. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass diese nachträgliche Aufwertung mit dem Ziel erfolgt ist, die bereits getroffene Auswahlentscheidung zu rechtfertigen, obwohl die Beigeladene im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ein zwingendes Merkmal des Anforderungsprofils gerade nicht erfüllte. Auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (Oktober 2002) kommt es im übrigen schon deshalb maßgeblich an, weil die Vergabe des Dienstpostens eine mitbestimmungspflichtige Beförderungsentscheidung darstellt, so dass nur die der Personalvertretung als Grundlage für ihre beantragte Zustimmung unterbreiteten maßgeblichen Auswahlerwägungen den Maßstab der späteren rechtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung bilden können. Gleiches gilt für die Mitwirkung der Frauenbeauftragten, die ebenfalls allein aufgrund der Angaben im Auswahlvermerk vom 07. Oktober 2002 zugestimmt hat. Würde man auf dieser zeitlichen und sachlichen Grenze nicht bestehen, würde dies dazu führen, dass eine Personalratszustimmung oder eine Beteiligung der Frauenbeauftragten auf eine anderen sachlichen Grundlage erfolgen könnte, als sie später im gerichtlichen Überprüfungsverfahren zugrunde gelegt wird. Damit käme man in der Sache zu rechtlich unterschiedlich begründeten Entscheidungen, was durch die Verfahren zur Beteiligung des Personalrats und der Frauenbeauftragten gerade ausgeschlossen werden soll. Es kann nur diejenige Auswahlbegründung in ihrem Kern Grundlage der späteren gerichtlichen Überprüfung sein, die auch Gegenstand der entsprechenden Beteiligungsverfahren gewesen ist. Andernfalls liefe das Mitbestimmungs- und Mitwirkungsverfahren in der Sache leer, da der Dienstherr so in die Lage versetzt würde, seine Auswahlerwägungen nachträglich ohne Rücksicht auf diese Organe auszutauschen, zu ändern. Dies entspricht auch der Bewertung von Beteiligungsrechten im Zusammenhang mit Kündigungen von Arbeitnehmern in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Der Antragsgegner kann sich angesichts dieser Ausgangslage nicht darauf berufen, die Fähigkeiten der Beigeladenen seien deshalb besonders hoch einzuschätzen, weil sie einen wesentlich schwierigeren und anspruchsvolleren Dienstposten versehe, als die Antragstellerin. Auch dies ist nicht ausreichend nachvollziehbar, da nach den Angaben des Antragsgegners sowohl der von der Antragstellerin bekleidete Dienstposten wie auch der von der Beigeladenen versehene Dienstposten gleichermaßen nach Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage bewertet sind. Folglich besteht zwischen diesen beiden Dienstposten aus der Sicht des für die Dienstpostenbewertung verantwortlichen Antragsgegners im Hinblick auf die Vorgaben der §§ 18, 25 BBesG kein Unterschied, zumindest aber kein wesentlicher Unterschied, da andernfalls der von der Beigeladenen versehene Dienstposten eine Besoldungsstufe höher hätte ausgewiesen werden müssen als der von der Antragstellerin versehene Dienstposten. Genau dazu hat sich der Antragsgegner aber nicht verstehen können, geht er doch von der Gleichwertigkeit beider Dienstposten im Hinblick auf ihre besoldungsrechtliche Bewertung aus. Folglich muss er dies auch zur Grundlage seiner Qualifikationseinstufung machen, wenn er auf die Schwierigkeit der amtlichen Aufgaben und die damit verbundenen Anforderungen in persönlicher oder fachlicher Hinsicht abstellt. Diese Anforderungen sind für die Antragstellerin und die Beigeladene nach Maßgabe der erfolgten Dienstpostenbewertung als grundsätzlich gleichwertig und damit auch gleichrangig einzustufen, sodass nicht nachträglich eine höhere Wertigkeit der Anforderungen für die Beigeladene geltend gemacht werden kann, auf die dann anschließend eine bessere Qualifikationsbeurteilung gestützt werden könnte. Die Kammer folgt insoweit den Erwägungen, die der Hess.VGH, wenn auch in etwas anderem Zusammenhang, im Beschluss vom 18. Januar 2000 (1 TZ 3149/99 - DÖD 2000, 134, 135 f.) angestellt hat. Angesichts der mangelnden Orientierung des Antragsgegners am Anforderungsprofil des ausgeschriebenen Dienstposten kann es auch nicht darauf ankommen, ob die Schwerbehinderung der Beigeladenen ein zulässiges Hilfskriterium für die Auswahlentscheidung darstellt. Diese Frage kann sich erst stellen, wenn hinsichtlich der in der Schlussphase befindlichen Bewerbungen von einer im wesentlichen gleichen Qualifikation auszugehen ist, wobei wiederum Maßstab dafür das stellenspezifische Anforderungsprofil ist. Erfüllt jedoch eine Bewerberin ein zwingendes Merkmal des Anforderungsprofils nicht, kann nicht mehr davon ausgegangen werden, es liege eine im wesentlichen gleiche Eignung vor. Vielmehr muss diejenige Bewerberin, die ein zwingendes Merkmal des Anforderungsprofils nicht erfüllt, aus dem weiteren Auswahlverfahren zwingend herausgenommen werden (OVG NW, Beschluss vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 - NVwZ-RR, 2003, 52; BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 - 2 A 3.00 - DÖD 2001, 279, 280). Nach alledem kann dahinstehen, ob und inwieweit die Auswahlentscheidung des Antragsgegners auch deshalb rechtlich bedenklich ist, weil es womöglich an einer hinreichend durchgestuften Dienstpostenbewertung nach Maßgabe der §§ 18, 25 BBesG fehlt. Da der Antragsgegner und die Beigeladene, die einen eigenen Sachantrag gestellt hat, unterliegen, haben sie gem. § 154 Abs. 1, 3, § 159 S. 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin und die Gerichtskosten jeweils zur Hälfte zu tragen. Im übrigen müssen sie deshalb auch ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 4 S. 1 GKG. Der Hauptsachestreitwert (6,5-facher Betrag des Endgrundgehalts eines Dienstpostens A 9 mit Amtszulage) ist auf 3/8 zu vermindern, weil die begehrte Entscheidung vorläufiger Natur ist. Eine Verminderung auf 2/8 scheidet aus, da sowohl die Antragstellerin wie auch die Beigeladene unmittelbar in das streitige Amt befördert werden könnten, da sie die entsprechenden Funktionen bereits wahrgenommen und sich dort auch bewährt haben, so dass von der Erfüllung der Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HBG auszugehen ist.