1 B 1133/01

Untersagung der Beförderung wegen Verstoßes gegen Bewerbungsverfahrensanspruch • Ein Bewerbungsverfahrensanspruch gebietet, dass Auswahlentscheidungen nach dem Leistungsgrundsatz (Bestenauslese) materiell-rechtlich und verfahrensrechtlich korrekt getroffen werden. • Der Dienstherr darf während eines laufenden Auswahlverfahrens nicht einseitig von dem in der Ausschreibung festgelegten Anforderungsprofil abweichen; eine derartige Modifikation macht das Verfahren in der Regel fehlerhaft und beeinträchtigt die subjektiven Rechte potenzieller Bewerber. • Auch verspätet eingegangene Bewerbungen sind nicht ohne vorherige sachliche Prüfung nach den Grundsätzen der Bestenauslese pauschal zurückzuweisen, wenn der Dienstherr sich bereits konkludent vom ursprünglichen Anforderungsprofil gelöst hat. • Zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes kann eine einstweilige Anordnung geboten sein, die die Beförderung eines Konkurrenten bis zur erneuten rechtskonformen Entscheidung untersagt. Der Antragsteller bewarb sich am 15.02.2000 auf eine Ausschreibung (Ausschreibungsblatt Nr. 81/99) für einen Beförderungsdienstposten (A 8). Die Antragsgegnerin beförderte zwischenzeitlich die Beigeladene auf diesen Dienstposten; der Antragsteller wurde zuvor als verspätet eingereichte Bewerbung abgelehnt. Streitig ist, ob die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft war, weil die Antragsgegnerin von dem in der Ausschreibung vorgegebenen Anforderungsprofil abwich bzw. die verspätete Bewerbung ohne sachliche Prüfung ausließ. Das Ausschreibungserfordernis nannte u.a. mehrjährige Tätigkeit als Beschaffer einer Standortverwaltung und Fremdsprachenkenntnisse nach SLP 3322. Die Beigeladene erfüllt nach den Verwaltungsunterlagen diese Voraussetzungen ersichtlich nicht in den geforderten Punkten. Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz und die Untersagung der Beförderung bis zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. • Rechtsschutzbedürfnis: Eine einstweilige Anordnung ist geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern, soweit ohne sie die beabsichtigte Beförderung die Ausübung dieses Anspruchs de facto vereiteln würde (§ 123 VwGO). • Anordnungsgrund: Die beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen würde den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers gefährden, weil die Auswahlentscheidung offenbar unter Missachtung der in der Ausschreibung vorgegebenen Anforderungen getroffen wurde. • Anordnungsanspruch: Im summarischen Verfahren überwiegt die Wahrscheinlichkeit, dass die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft ist, weil (1) die Beigeladene nicht die in der Ausschreibung verlangte mehrjährige Tätigkeit bei einer Standortverwaltung nachweist und (2) die geforderten Fremdsprachenkenntnisse gemäß SLP 3322 nicht offensichtlich erfüllt sind. Daraus folgt, dass das Verfahren konkludent vom Anforderungsprofil abgewichen und damit verfahrensfehlerhaft sein kann. • Rechtliche Maßstäbe: Maßgeblich sind Art. 33 Abs. 2 GG sowie die Bestenausleseprinzipien in §§ 8 Abs. 1, 23 BBG und § 1 BLV; der Dienstherr ist an das bei Ausschreibung festgelegte Anforderungsprofil gebunden und seine Abweichung unterliegt uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle. • Verspätete Bewerbungen: Eine verspätete Bewerbung kann nicht pauschal ohne Sachprüfung zurückgewiesen werden, insbesondere nicht, wenn der Dienstherr das Anforderungsprofil während des Verfahrens faktisch gelöst hat; in diesem Ausnahmefall sind auch verspätet eingereichte Bewerbungen sachlich einzubeziehen. • Folgen der Profiländerung: Wird das Anforderungsprofil während des Verfahrens ohne klare Neufestlegung verändert, ist nicht sicher abschätzbar, ob ein Bewerber chancenlos ist; dies schränkt eine rechtmäßige Abweisung ohne Prüfung ein. • Ergebnis im Anordnungsverfahren: Aufgrund der dargelegten Wahrscheinlichkeit von Verfahrensfehlern war die einstweilige Untersagung der Beförderung zu erlassen, bis über die Bewerbung des Antragstellers erneut unter Beachtung dieser Rechtsgrundsätze entschieden ist. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts wurde abgeändert: Der Antragsgegnerin wurde im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladene auf dem streitigen A-8-Beförderungsdienstposten zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers erneut und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden ist. Begründet wurde dies damit, dass das Auswahlverfahren voraussichtlich rechtsfehlerhaft war, weil die Antragsgegnerin von dem in der Ausschreibung verbindlich festgelegten Anforderungsprofil abgewichen zu sein scheint und die Beigeladene die geforderten Qualifikationen (mehrjährige Tätigkeit in einer Standortverwaltung, Nachweis der Fremdsprachenkenntnisse SLP 3322) ersichtlich nicht erfüllt. Ohne die einstweilige Anordnung bestünde die Gefahr, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers leerliefe. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens; die Entscheidung ist unanfechtbar.