8 K 1612/11.F

Leitsatz: Zur Frage, ob eine teilweise mit Glasfüllung versehene Umwehrung (Geländer) auf einem Flachdach zur Wandhöhe im Sinne des Abstandsflächenrechts hinzuzurechnen ist. 1. Die Rückbauverfügung des Beklagten vom 04.10.2010 und der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 12.05.2011 werden aufgehoben. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen. 3. Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die zulässige Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) ist begründet. Die in angegriffenen Verfügungen des Beklagten vom 04.10.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 12.05.2011 sind rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Maßgeblicher Zeitpunkt für die verwaltungsgerichtliche Überprüfung im Rahmen der Anfechtungsklage ist nach § 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO der der letzten Behördenentscheidung, hier also des Widerspruchsbescheides (vgl. Hornmann, Hessische Bauordnung, Kommentar, 2. Aufl. 2011, § 72 Rn. 209b m.w.N.), d.h. erstmalig im Klageverfahren erfolgtes Vorbringen des Beklagten zur Begründung seiner Rückbauverfügung bedarf keiner Erörterung. Befugnisnorm (Ermächtigungsgrundlage) für die Beseitigungsanordnung in Gestalt der Rückbauanordnung ist § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO. Diese Vorschrift regelt die Beseitigung abschließend und geht der allgemeinen Befugnisnorm des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO vor (vgl. Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 6 m.w.N.). Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO kann die nach § 52 Abs. 1 HBO i.V.m. der Aufgabenzuweisungsnorm des § 53 Abs. 2 Satz 1 HBO zuständige untere Bauaufsichtsbehörde, wenn bauliche Anlagen oder andere Anlagen oder Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, die teilweise oder vollständige Beseitigung der baulichen Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Durch die Beseitigungsanordnung soll illegal geschaffene Bausubstanz beseitigt und das Grundstück in den Zustand zurückversetzt werden, der vor Beginn der Baumaßnahme bestand (vgl. Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 7). Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften zählen zunächst alle Normen des öffentlichen Rechts; sie können formeller und materieller Art sein. Der Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften ist - wie § 54 Abs. 2 HBO zeigt - unabhängig davon, ob für die Anlage eine Genehmigungspflicht besteht. Die Beseitigungsanordnung setzt somit insbesondere im Hinblick auf Art. 14 Grundgesetz - GG - grundsätzlich formelle und materielle Illegalität voraus, bei nicht genehmigungspflichtigen baulichen Anlagen lediglich materielle Illegalität (st. Rspr., vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 20.06.1991 - 4 TH 2607/90 -, HessVGRspr. 1991, 86 = BauR 1992, 66; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.02.1993 - 1 A 12323/91 -, BauR 1993, 320 = BRS 55 Nr. 107; ebenso Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 11). Entgegen der Auffassung des Beklagten hat die Balkonbrüstung mit Glasfüllung nach § 6 Abs. 4 Satz 2 1. Halbs. i.VB.m. § 6 Abs. 8 HBO bei der Berechnung der Wandhöhe und damit der Abstandsfläche außer Betracht zu bleiben und bildet die Oberkante dieser Balkonbrüstung nicht die obere Begrenzungslinie. Ob eine Umwehrung zur Wandhöhe hinzuzurechnen ist, bedarf stets einer Einzelfallbeurteilung (vgl. Rauscher in Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, Kommentar, Stand März 2011, Art. 6 Rn. 180; zu § 6 Abs. 8 HBO insgesamt vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 22.02.2010 - 4 A 2410/08 -, NVwZ-RR 2010, 712; Hornmann, a.a.O., § 6 Rn. 130). Als Faustregel hat sich dabei herausgebildet, dass eine Zurechnung regelmäßig zu erfolgen hat bei Umwehrungen mit einem Massenanteil / geschlossener Fläche von mehr als 50 % (vgl. Allgeier/Rickenberg, Die Bauordnung für Hessen, Kommentar, 8. Aufl. 2009, § 6 Rn. 47; Hornmann, a.a.O., § 6 Rn. 91). Die vorzunehmende Einzelfallbeurteilung ergibt, dass bei der streitbefangenen Umwehrung, einer leichten Stahlkonstruktion mit oben drei Querstreben aus Stahl, die nicht verfüllt sind, und darunter bis zu einer Höhe von 70 cm mit jeweils vier Halterungen an den vertikalen Streben des Geländers angebrachten völlig durchsichtigen Glasfüllungen, die Gesichtspunkte ausreichender Durchlüftung und Belichtung der Grundstücke und kaum tangiert sind, Brandschutzanforderungen gewahrt sind und der Gesichtspunkt der Beeinträchtigung des sozialen Friedens (Nachbarfriedens) nicht negativ berührt wird. Letzteres folgt daraus, dass bei einer Umwehrung aus Gitterstäben, die abstandsrechtlich unbeachtlich ist, keine weitergehende Einsichtsmöglichkeit auf die Nachbargrundstücke gegeben wäre. Auf die Einsichtsmöglichkeit von den Nachbargrundstücken auf das Baugrundstück kommt es nicht an, da die Einhaltung des materiellen Baurechts, hier des § 6 HBO, durch das Bauvorhaben zu prüfen ist (unzutreffend insoweit OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 01.06.2007 - 7 A 3852/06 -, NVwZ-RR 2007, 580 = BauR 2007, 1557 = BRS 71 Nr. 127). Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Beklagte von falschen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist und deshalb seine Rückbauanordnungen ermessensfehlerhaft sind (§ 114 Satz 1 VwGO) und sich somit als rechtswidrig erweisen. Dies führt auch zur Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldandrohung. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr.11, 711 Zivilprozessordnung - ZPO -. Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks E (F-Straße 8) in der Gemarkung G. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des am 29.04.1974 als Satzung beschlossenen und durch das Regierungspräsidium H am 25.04.1975 genehmigten Bebauungsplanes Nr. 2 der Stadt G. Der Bebauungsplan setzt unter Nr. 5 Gebäudehöhen bergseits mit max. 6,50 m fest. Zudem liegt des Grundstück innerhalb der am 10.03.2011 als Satzung beschlossenen und am 23.03.2011 ortsüblich bekannt gemachten Veränderungssperre für den Geltungsbereich des zur Aufstellung beschlossenen Bebauungsplanes Nr. 69 der Stadt G mit einer Laufzeit von zwei Jahren. Der Beklagte (untere Bauaufsichtsbehörde) erteilte den Klägern am 09.02.2009 die Baugenehmigung zum Neubau eines Einfamilienwohnhauses mit Flachdach über zwei Vollgeschosse und einem Staffelgeschoss mit Flachdach auf dem vorgenannten Grundstück. Unter Nr. 3 der Auflagen der Baugenehmigung ordnete der Beklagte an, die Umwehrung der Dachterrasse ab größer gleich 6,50 m Höhe bergseits ab Oberkante vorhandenes Gelände als offenes Geländer auszuführen. In den zugehörigen Planunterlagen wird die Geländerbrüstung ab einer Höhe von 6,50 m jeweils mit querverlaufenden Geländerstreben dargestellt. Im Rahmen einer Ortsbesichtigung am 23.03.2010 stellte der Beklagte fest, dass das Geländer der Dachterrasse auch in Bereichen, in denen die Gebäudehöhe mehr als 6,50 m beträgt, mit einer Glasfüllung versehen wurde. Ausweislich der Fotos Bl. 68 und 69 der Gerichtsakte handelt es sich bei dem Geländer um eine leichte Stahlkonstruktion mit oben drei Querstreben aus Stahl, die nicht verfüllt sind, und darunter bis zu einer Höhe von 70 cm mit jeweils vier Halterungen an den vertikalen Streben des Geländers angebrachten völlig durchsichtigen Glasfüllungen. Der Beklagte ordnete mit den Klägern am 06.10.2010 zugestellter Verfügung vom 04.10.2010 an, das Dachterrassengeländer auf den genehmigten Stand (Baugenehmigung vorn 09.02.2009, Az. 554 VA 3190.05) zurückzubauen (Punkt 1.). Zudem drohte er ihnen ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 € an, sofern sie dieser Anordnung nicht innerhalb von vier Wochen nach Bestandskraft der Verfügung nachkommen (Punkt 2.). Zur Begründung führt der Beklagte aus, das Geländer der Dachterrasse sei abweichend von der Baugenehmigung vom 09.02.2008 ausgeführt. Danach sei das Dachterrassengeländer ab 6,50 m Höhe bergseits ab Oberkante vorhandenes Gelände als offenes Geländer auszuführen. Bei der nun vorhandenen Geländerbrüstung von 70 cm Höhe handele es sich jedoch um eine annähernd zu 100 % geschlossene Fläche. Die Ausführung sei auch materiell unrechtmäßig, da durch die jetzige Ausführung die Abstandsfläche zum Nachbargrundstück F-Straße 6 nicht mehr ausreiche. Dagegen legten die Kläger mit Schreiben vom 03.11.2010 Widerspruch ein. Den Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 12.05.2011 zurück. Zur Begründung führte er u.a. aus: „Den Widerspruchsführern wurde am 09.02.2009 eine Baugenehmigung zum Neubau eines Einfamilienwohnhauses mit Flachdach über zwei Vollgeschosse und einem Staffelgeschoss mit Flachdach (F-Straße 8) erteilt. Unter Ziff. 3 der Auflagen der Baugenehmigung ordnete das Kreisbauamt an, die Umwehrung der Dachterrasse ist ab größer gleich 8,50 m Höhe bergseits ab Oberkante vorhandenes Gelände als offenes Geländer auszuführen, in den zugehörigen Planunterlagen wird das Geländer ab einer Höhe von 6,50 m sowie zu den Nachbargrundstücken F-Straße 6 und 8a jeweils mit querverlaufenden Geländerstreben dargestellt. Das Geländer wurde nicht der Genehmigung entsprechend ausgeführt, da es weder ab einer Höhe von mehr als 6,50 m bergseits noch zu den Nachbargrundstücken F-Straße 8 und 8a mit diesen Geländerstreben, sondern mit Glasführung ausgeführt wurde. Das Vorhaben ist auch materiell Illegal. Die Ausführung der Balkonbrüstung mit Glasfüllung widerspricht in östlicher und westlicher Richtung zu den Grundstücksgrenzen der F-Straße 6 und 8a den Abstandsvorschriften des § 6 HBO. Aufgrund der Bauausführung der Balkonbrüstung mit Glasfüllung hält das Bauvorhaben nicht mehr die erforderlichen Abstandsflächen gemäß § 6 Abs. 5 HBO ein. Gemäß § 6 Abs. 5 HBO beträgt die Tiefe der Abstandsfläche allgemein 0,4 H. In allen Fällen muss die Tiefe der Abstandsflächen mindestens 3,00 m betragen. Gemäß § 6 Abs. 4 HBO bemisst sich die Tiefe der Abstandsfläche nach der Wandhöhe. Als Wandhöhe gilt das Maß von der Geländeoberfläche bis zum oberen Abschluss der Wand. Offene Umwehrungen mit einem Massenanteil unter 50 % verlängern die unter ihnen liegende Außenwand nicht, da von ihnen nicht Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen (Hornmann, HBO, § 6, Rn. 91). Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass zu der Außenwand auch die Umwehrung hinzuzurechnen ist, wenn der Massenanteil über 50 % liegt. Durch die Ausführung als Glasbauteile ist ein Massenanteil von deutlich über 50 % gegeben, so dass zu der Außenwand die Balkonbrüstung hinzuzurechnen ist. Hierbei ist nicht auf die Materialwahl abzustellen, maßgeblich ist allein, ob bei über 50 % der Fläche der Eindruck einer Wirkung wie von Gebäuden entsteht. Hierfür spricht auch, dass auch von Balkongeländen in Glasausführung zumindest hinsichtlich der Belüftung die gleichen Auswirkungen wie von einer aus Beton / Ziegelstein errichteten Außenwand ausgehen. Auch in Bezug auf Belichtung und Belüftung sind Einbußen für den Nachbarn zu erwarten, sodass durchaus die Wirkung einer Wand gegeben ist und das Geländer somit bei natürlicher Betrachtungsweise als Teil der Außenwand zu betrachten ist (vgl. VG Ansbach, Beschluss vom 02.10.2007, Az. AN 3 S 07.02333). Aufgrund der Hinzurechnung der Glasbrüstungselemente beträgt die erforderliche Abstandsfläche zu den Nachbargrundstücken F-Straße 8 und 8a insoweit gemäß § 6 Abs. 5 HBO 3,20 m. Diese Abstandsflächen hält das Bauvorhaben nicht ein. Zu dem Grundstück F-Straße 8a hält es einen Abstand von 3,00 m und zu dem Grundstück F-Straße 6 einen Abstand in südöstlicher Richtung von 3,10 m und in nördlicher Richtung von 3,04 m ein. Aufgrund der Verletzung des § 6 Abs. 5 HBO ist insoweit materielle Illegalität gegeben. Eine materielle Illegalität ist auch hinsichtlich des Terrassengeländers zur Gartenseite gegeben. Das Vorhaben widerspricht sowohl der Auflage Ziff. 3 der erteilten Baugenehmigung als auch § 30 Abs. 1 BauGB. Gemäß § 30 Abs. 1 BauGB ist im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes ein Vorhaben zulässig, wenn es diesen Festsetzungen nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. Der Bebauungsplan setzt unter Ziff. 5 eine Gebäudehöhe bergseits mit max. 6,50 m fest. Auch Auflage Ziff. 3 der erteilten Baugenehmigung bestimmt, dass die Umwehrung der Dachterrasse ab größer gleich 6,50 m Höhe bergseits ab Oberkante vorhandenes Gelände als offenes Geländer auszuführen ist. Wie dargelegt ist das Balkongeländer in seiner Glasausführung als Teil der Außenwand zu betrachten und insoweit der Gebäudehöhe hinzuzurechnen. Aufgrund der Geländerausführung mit Glasfüllung überschreitet die Gebäudehöhe die zulässige Höhe von 6,60 m bergseits. Insoweit ist ein Verstoß gegen § 30 BauGB i.V.m. der Festsetzung Ziff. 5 des Bebauungsplanes und gegen die Auflage Ziff. 3 der Baugenehmigung und damit materielle Illegalität gegeben.“ Mit bei Gericht am 14.06.2011 eingegangenem anwaltlichem Telefax vom 14.06.2011 haben die Kläger Klage erhoben. Zur Begründung führen sie aus, dass aus Gründen der Einheitlichkeit die auf den Fotos Bl. 68 und 69 der Gerichtsakte dargestellte Geländerform gewählt worden sei. Unter Einbeziehung des mit einer Glasfüllung versehenen Teils des Geländers ergebe sich ausweislich der Berechnungen Bl. 70 bis 72 der Gerichtsakte eine erforderliche Abstandsfläche zu den Nachbargrundstücken F-Straße 6 und 8a von 3,09 m bzw. von 3,08 m. Zudem seien die Eigentümer des Nachbargrundstücks F-Straße 8a mit der Ausführung des Geländers ausdrücklich einverstanden. Auch sei das Geländer nicht abweichend von der Baugenehmigung errichtet. Die Querstreben seien vorhanden und die Glasfüllungen seien aufgrund der Anforderungen nach § 35 Absatz 5 Satz 3 HBO erforderlich. Zudem sei die in dem unteren Teil des Geländers integrierte Glasfüllung nicht als oberer Abschluss der Wand i.S.d. § 6 Abs. 4 Satz 2 HBO anzusehen. Dies ergebe auch eine Beurteilung der konkreten Geländerform. Die Kläger beantragen, die Rückbauverfügung(en) des Beklagten vom 04.10.2010 und den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 12.05.2011 aufzuheben. Der Beklagte beantragt unter Verteidigung seiner Verfügungen, die Klage abzuweisen. Mit Beschluss vom 29.06.2011 ist der Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Behördenvorgänge des Beklagten (vier Hefter) Bezug genommen.