8 L 1332/11.F

Leitsatz: 1. Die Anordnung der Beseitigung von Folienbeklebungen für Eigenwerbung in Fenstern und die Anordnung der sofortigen Vollziehung dieser Beseitigungsanordnung setzen auch materielle Illegalität voraus, da durch das Abziehen die Folienbeklebungen unbrauchbar werden und deshalb ein Substanzverlust droht. 2. Eine Verunstaltung (§ 9 HBO) darf nur unter engsten Voraussetzungen bejaht werden. 3. Mit der bauordnungsrechtlichen Regelung des Sachbescheidungsinteresse (§ 64 Abs. 1 Halbs. 2 HBO) ist keine Erweiterung des ungeschriebene Grundsatz des allgemeinen Verwaltungsrechts des fehlenden Sachbescheidungsinteresse erfolgt. Es gilt daher unverändert, dass eine Baugenehmigung im Hinblick auf nicht in dem Baugenehmigungsverfahren zu prüfendes materielles Recht wie dem Bauordnungsrecht im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren wegen fehlenden Sachbescheidungsinteresses nur dann abgelehnt werden darf, wenn der Möglichkeit, die Baugenehmigung auszunutzen, schlechterdings nicht ausräumbare Hindernisse entgegenstehen. 1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 05.05.2011 gegen die in der Verfügung der Antragsgegnerin vom 21.04.2011 enthaltene sofort vollziehbare Beseitigungsanordnung (Punkte 1. und 2.) wird wiederhergestellt. 2. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin betreibt in der Liegenschaft C in Frankfurt am Main im fünften Obergeschoss ein Leihhaus. An insgesamt zehn Fenstern in diesem Geschoss brachte sie zu beiden Straßen hin gelbe Folienbeklebungen mit der Aufschrift „…“ an. Mit der Antragstellerin am 29.04.2011 zugestellter Verfügung vom 21.04.2011, auf die Bezug genommen wird, gab die Antragsgegnerin (untere Bauaufsichtsbehörde) der Antragstellerin gestützt auf § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO auf, diese Folienbeklebung bis zum 02.05.2011 vollständig zu beseitigen (Punkt 1.). Zudem ordnete sie gestützt auf § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung dieser Beseitigungsanordnung an (Punkt 2.) und drohte der Antragstellerin für den Fall, dass diese der Beseitigungsanordnung nicht innerhalb der gesetzten Frist nachkomme, gestützt auf die §§ 69 und 74 HVwVG die Ersatzvornahme mit vorläufig auf 250,00 Euro veranschlagten Kosten an (Punkt 3.). Zur Begründung der Beseitigungsanordnung führte die Antragsgegnerin aus, dass die Anbringung der Folienbeklebungen zu Werbezwecken baugenehmigungspflichtig und wegen des Fehlens einer Baugenehmigung formell illegal sei. Bei Werbeanlagen reiche alleine formelle Illegalität zur Anordnung der Beseitigung und der sofortigen Vollziehung aus. Dagegen legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 05.05.2011 Widerspruch ein, über den - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden worden ist. Gleiches gilt hinsichtlich des zwischenzeitlich von der Antragstellerin gestellten Bauantrags. Mit bei Gericht am 09.05.2011 eingegangenem anwaltlichen Telefax vom 06.05.2011 hat die Antragstellerin um Eilrechtsschutz nachgesucht und zur Begründung unter näherer Darlegung im Wesentlichen vorgetragen, dass die Folienbeklebungen nicht formell illegal seien. Die Folienbeklebungen hätten auf ihrer Klebeseite eine Schutzfolie, die vor der Anbringung abgezogen werde. Ziehe man sie von der Fensterscheibe ab, so zerknitterten sie und seien deshalb nicht wiederverwendbar. Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 05.05.2011 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 21.04.2011 wiederherzustellen. Die Antragsgegnerin beantragt unter Wiederholung ihrer Ausführungen aus ihrer Verfügung von 21.04.2011, den Antrag abzulehnen. Mit Beschluss vom 10.05.2011 ist der Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Behördenvorgänge der Antragsgegnerin (ein unpaginierter Hefter) Bezug genommen. II. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 05.05.2011 gegen die für sofort vollziehbar erklärte Beseitigungsanordnung der Antragsgegnerin in der Verfügung vom 21.04.2011 (Punkte 1. und 2.) wiederherzustellen, ist zulässig und begründet. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt (§ 35 Satz 1 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG -, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) auf Antrag des Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem Privatinteresse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben, nicht überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist. In allen anderen Fällen entscheidet bei summarischer Beurteilung des Sachverhalts eine Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 29.05.1985 - 3 TH 815/85 -; VG Gießen, Beschluss vom 07.11.2002 - 1 G 4082/02 -, NuR 2004, 332; Hornmann, Hessische Bauordnung , Kommentar, 2. Aufl. 2011, § 72 Rn. 209e). Nach diesen Grundsätzen hat der Antrag Erfolg. Befugnisnorm (Ermächtigungsgrundlage) für Beseitigungsanordnungen ist § 72 Abs. 1 Satz 1 Hessische Bauordnung - HBO -. Diese Vorschrift regelt die Beseitigung abschließend und geht der allgemeinen Befugnisnorm des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO vor (vgl. Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 6 m.w.N.). Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO kann die nach § 52 Abs. 1 HBO i.V.m. der Aufgabenzuweisungsnorm des § 53 Abs. 2 Satz 1 HBO zuständige untere Bauaufsichtsbehörde, wenn bauliche Anlagen oder andere Anlagen oder Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, die teilweise oder vollständige Beseitigung der baulichen Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Durch die Beseitigungsanordnung soll illegal geschaffene Bausubstanz beseitigt und das Grundstück in den legalen Zustand versetzt werden (vgl. Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 7). Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften zählen zunächst alle Normen des öffentlichen Rechts; sie können formeller und materieller Art sein. Der Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften ist - wie § 54 Abs. 2 HBO zeigt - unabhängig davon, ob für die Anlage eine Genehmigungspflicht besteht (vgl. § 54 Abs. 2 HBO). Die Beseitigungsanordnung setzt somit insbesondere im Hinblick auf Art. 14 Grundgesetz - GG - grundsätzlich formelle und materielle Illegalität voraus, bei nicht genehmigungspflichtigen baulichen Anlagen lediglich materielle Illegalität (st. Rspr., vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 20.06.1991 - 4 TH 2607/90 -, HessVGRspr. 1991, 86 = BauR 1992, 66; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.02.1993 - 1 A 12323/91 -, BauR 1993, 320 = BRS 55 Nr. 107; ebenso Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 11). Zutreffend hat die Antragsgegnerin die formelle Illegalität bejaht. Bei den zur Eigenwerbung in zehn Fenstern des Geschäftslokals der Antragstellerin angebrachten Folienbeklebungen handelt es sich nach der Definition des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 HBO um Werbeanlagen, da sie ortsfeste Anlagen, nämlich von Menschenhand geschaffen (vgl. Hornmann, a.a.O., § 2 Rn. 6), sind, die als Hinweis auf das Gewerbe der Antragstellerin (Leihhaus) dienen und vom öffentlichen Verkehrsraum aus sichtbar sind. Da diese Folienbeklebungen zur Eigenwerbung keine Auslagen und Dekorationen in Fenstern, sondern Werbeanlagen sind, greift § 1 Abs. 2 Nr. 8 c) HBO nicht (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 20.06.1994 - 3 S 1931/93 -, BauR 1995, 226 = BRS 56 Nr. 134; Hornmann, a.a.O., § 1 Rn. 54). Die streitbefangenen Folienbeklebungen sind auch nicht nach § 55 HBO i.V.m. Abschnitt I Nr. 10.1.1 der Anlage 2 zur HBO baugenehmigungsfrei, da nach diesen Bestimmungen ausschließlich die dort genannten Vorhaben als selbständige Einzelvorhaben genehmigungsfrei gestellt sind, nicht jedoch, wenn sie - wie hier - Teil eines einheitlich auszuführenden Gesamtvorhabens sind . Denn dann tritt, da die Baugenehmigungsbehörde ohnehin mit dem Vorhaben befasst ist, der mit der Freistellung bezweckte Entlastungseffekt für die Bauaufsichtsbehörden nicht ein (vgl. VG Frankfurt am Main, Urteil vom 23.06.2010 - 8 K 514/10.F -, LKRZ 2010, 383; Hornmann, a.a.O., § 55 Rn. 13). Zusammenfassend ergibt sich, dass das Vorhaben „Folienbeklebungen zur Eigenwerbung“ nach § 54 Abs. 1 HBO i.V.m. § 57 HBO im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren baugenehmigungspflichtig ist. Da eine entsprechende Baugenehmigung bisher nicht vorliegt, ist es formell illegal. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin liegt jedoch kein Fall vor, in dem alleine die formelle Illegalität für die Anordnung der Beseitigung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO ausreichend ist. Eine Beseitigungsanordnung kann ausnahmsweise ausschließlich auf formelle Illegalität gestützt werden, wenn die Beseitigung einem Nutzungsverbot nach § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO gleichgestellt werden kann, weil sie ohne Substanzverlust und andere hohe Kosten zu bewerkstelligen ist, wobei die dabei entstehenden Kosten nicht absolut, sondern im Verhältnis zum Wert der Anlage zu sehen sind (st. Rspr., vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 13.09.1982 - IV TH 60/82 -, HessVGRspr. 1983, 10; Beschluss vom 10.08.1982 - IV TH 34/82 -, HessVGRspr. 1982, 12; Beschl. v. 3.3.1987 - 4 TH 2984/88 -; Beschl. v. 03.9.1984 - IV OE 60/82 -; Beschluss vom 20.06.1991 - 4 TH 2607/90 -, HessVGRspr. 1991, 76 = BRS 52 Nr. 239 = BauR 1992, 66; ebenso Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 38). Für das Nutzungsverbot reicht grundsätzlich formelle Illegalität aus, da dieses die betroffene Person nur in die durch die §§ 54 ff., 64 Abs. 1, 65 Abs. 1 HBO gesetzten Schranken weist, nämlich kein baugenehmigungspflichtiges Vorhaben vor Zustellung der Baugenehmigung zu realisieren und zu nutzen (allg. Auffass., vgl. z.B. Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 212). Diese Gleichstellung mit einem Nutzungsverbot kann etwa bei Werbetafeln (s.u.), Warenautomaten, Verkaufsständen, ortsfest aufgestellten Wohnwagen regelmäßig angenommen werden; nicht jedoch in Fällen wie der Aufstellung und Nutzung von Pkw-Fertiggaragen, wenn die Beseitigungs- und Lagerkosten etwa ein Drittel ihres Wertes ausmachen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 20.06.1991 - 4 TH 2607/90 -, HessVGRspr. 1991, 76 = BRS 52 Nr. 239 = BauR 1992, 66; Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 38). Hier wird, wie die Antragstellerin zur Überzeugung des Gerichts ausgeführt hat, ein Substanzverlust der Folienbeklebungen im Falle der Beseitigung eintreten, und es liegt deshalb kein Fall vor, in dem die formelle Illegalität alleine für die Anordnung der Beseitigung ausreicht. Denn es ist allgemein und gerichtsbekannt, dass Folienbeklebungen auf ihrer Klebeseite eine Schutzfolie aufweisen, die vor der Anbringung abgezogen wird, und dass dann, wenn man die Folienbeklebungen von ihrem Anbringungsort, hier den Fensterscheibe, abzieht, sie zerknitterten oder sich verformen und deshalb nicht wiederverwendbar sind. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall entscheidungserheblich von den „Werbetafel-Fällen“ (vgl. etwa Hess. VGH, Beschluss vom 10.08.1982 - IV TH 34/82 -, HessVGRspr. 1983, 12 = ESVGH 33, 73; Beschluss vom 29.06.1995 - 4 TG 703/95 -), in denen die Werbetafel jeweils ohne Substanzverlust entfernt und an anderer (zulässiger) Stelle wieder aufgestellt werden kann, und in denen deshalb die formelle Illegalität für die Beseitigungsanordnung zutreffend als ausreichend angesehen wird. Dies bedeutet, dass die Antragsgegnerin von falschen rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Beseitigung der Folienbeklebungen nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO ausgegangen ist und damit das ihr in dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen (§ 40 HVwVfG) nicht ermessensfehlerfrei (§ 114 Satz 1 VwGO) ausgeübt hat. Deshalb ist die Beseitigungsanordnung (Punkt 1. der Verfügung vom 21.04.2011) rechtswidrig. Zudem fehlt es an der Eilbedürftigkeit. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Beseitigungsanordnung ist von Rechtsprechung (vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 29.06.1995 - 4 TG 703/95 -, Beschluss vom 30.05.1984 - 4 TH 61/83 -, BRS 42 Nr. 220; st. Rspr.) und Literatur (vgl. z.B. Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 146 ff.) im Wesentlichen unter den vier nachstehenden Tatbeständen wegen Eilbedürftigkeit anerkannt, nämlich 1. wenn die Beseitigung einem Nutzungsverbot gleichgestellt werden kann, weil sie ohne Substanzverlust und andere hohe Kosten zu bewerkstelligen ist, 2. wenn ein beharrlicher und notorischer Schwarzbauer nur auf diese Weise Erfolg versprechend an der Fortsetzung seiner rechtswidrigen Betätigung gehindert werden kann, 3. wenn die Vorbildwirkung eines illegal ausgeführten Vorhabens eine Nachahmung in solchem Maße schon bis zum bestands- oder rechtskräftigen Abschluss der Hauptsache befürchten lässt, dass der Ausweitung oder Störung der öffentlichen Sicherheit rasch vorgebeugt werden muss, 4. wenn die von dem Bauwerk ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit ein sofortiges Einschreiten durch Beseitigung der baulichen Anlagen erfordert. Nach dem Vorstehenden ist die erste Fallalternative ausgeschlossen und sind die weiteren offensichtlich nicht gegeben. Da zudem an der sofortigen Vollziehung einer rechtswidrigen Verfügung kein besonderes öffentliches Interesse i.S.d. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO bestehen kann, fehlt es an der Eilbedürftigkeit. Wegen dieser offensichtlichen Rechtswidrigkeit der für sofort vollziehbar erklärten Beseitigungsanordnung war dem Eilantrag stattzugeben. Dieses Ergebnis ergibt sich auch - ohne dass es noch darauf ankommt - aus einer Interessenabwägung, denn es sind keine Gründe für eine materielle Illegalität ersichtlich. Es spricht nichts dafür, dass in der Haupteinkaufsstraße Frankfurts, der …, und in ihren ebenso wie diese durch Geschäfte und gewerbliche Nutzungen geprägten Nebenstraßen eine Werbeanlage an der Stätte der Leistung bauplanungsrechtlich unzulässig ist. Die Prüfung von Bauordnungsrecht im - hier einschlägigen - vereinfachten Baugenehmigungsverfahren schließt § 57 Abs. 1 Satz 1 HBO aus (allg. Auffass., vgl. z.B. Hornmann, a.a.O., § 57 Rn. 30). Eine Prüfung nach § 58 HBO setzt nach § 54 Abs. 3 HBO einen ausdrücklichen schriftlichen Antrag der Bauherrschaft voraus und § 22 Satz 2 Nr. 2 HVwVfG verbietet der Bauaufsichtsbehörde eine eigenmächtige Prüfung (vgl. Hornmann, a.a.O., § 54 Rn. 98). Insbesondere eine Verunstaltung i.S.d. § 9 HBO wird zu verneinen sein. Da den Gemeinden zur bodenrechtlichen Ortsbildgestaltung der in § 9 Abs. 1 Baugesetzbuch - BauGB - abschließend umschriebene Gestaltungskatalog für Bebauungspläne sowie die durch § 81 Abs. 1 Nr. 1 HBO eröffnete Möglichkeit zum Erlass von Gestaltungssatzungen zur Verfügung steht (vgl. dazu Hornmann, a.a.O., § 9 Rn. 4 ff. m.w.N.) und da mit der Eigentumsgarantie des Grundgesetzes (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) ein Geschmacksdiktat der Bauaufsichtsbehörden nicht vereinbar ist, kann § 9 HBO nur dazu dienen, bauliche Auswüchse zu unterbinden. Es muss also auf einen gebildeten ästhetischen Eindrücken offenen Durchschnittsbetrachter ankommen und es muss bei einem nicht unbeträchtlichen, in durchschnittlichem Maße für ästhetische Eindrücke aufgeschlossenen Teil der Betrachter nachdrücklich Protest ausgelöst werden (allg. Auffass., vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 13.04.1995 - 4 B 70.95 -, NJW 1995, 2648 = BRS 57 Nr. 109; Hess. VGH, Urteil vom 19.03.1996 - 4 UE 2461/94 -, NVwZ-RR 1997, 11 = BRS 58 Nr. 126; VG Frankfurt/M., Beschluss vom 15.09.2008 - 8 L 2436/08.F -, LKRZ 2008, 465; Hornmann, § 9 Rn. 12 ff. m.w.N.). Diese Voraussetzungen werden aufgrund eigener Ortskenntnis, der von der Antragstellerin vorgelegten Fotos (Bl. 28 bis 31 Gerichtsakte) und der in der in unzulässiger Weise unpaginierten Behördenakte (vgl. Hornmann, a.a.O., § 53 Rn. 30a m.w.N.) der Antragsgegnerin enthaltenen Fotos zu verneinen sein. Eine solche Verunstaltung rechtfertigt auch nicht die Ablehnung der Baugenehmigung unter Hinweis auf § 64 Abs. 1 Halbs. 2 HBO, in dem nunmehr der ungeschriebene Grundsatz des allgemeinen Verwaltungsrechts des fehlenden Sachbescheidungsinteresse gesetzlich geregelt ist, ohne dass der Landesgesetzgeber ihn erweitern wollte. Es gilt daher unverändert, dass eine Baugenehmigung im Hinblick auf nicht in dem Baugenehmigungsverfahren zu prüfendes materielles Recht wie dem Bauordnungsrecht im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren wegen fehlenden Sachbescheidungsinteresses nur dann abgelehnt werden darf, wenn der Möglichkeit, die Baugenehmigung auszunutzen, schlechterdings nicht ausräumbare Hindernisse entgegenstehen (vgl. Reg.-Begr. LT-Drucks. 18/2523 S. 16; Hornmann, a.a.O., § 64 Rn. 82 ff.; Hornmann, LKRZ 2011, 213 ff.). Das somit erforderliche Offensichtlichkeitskriterium ist im Falle des nicht im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren zu prüfenden § 9 HBO praktisch ausnahmslos zu verneinen, da § 9 HBO nur bauliche Auswüchse unterbunden werden sollen (s.o.) und da es dabei auf die Kenntnis der örtlichen Verhältnisse ankommt und es sich um einen Vorgang normativer Bewertung handelt (s.o.) und mithin nicht auf eindeutigen, nicht bestrittenen und nicht bestreitbaren Grundlagen beruhend ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der Baugenehmigung schlechterdings nicht ausräumbare Hindernisse entgegenstehen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 03.04.2006 - 3 UZ 2709/05 -; VG Gießen. Urteil vom 16.04.2007 - 1 E 18/07 -, LKRZ 2007, 314; Hornmann, a.a.O., § 57 Rn. 71; unzutreffend VG Darmstadt, Urteil vom 07.06.2005 - 2 E 2905/04 -, HSGZ 2007, 27). Da die anwaltlich vertretene Antragstellerin nicht ausdrücklich nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 16 Hessisches Ausführungsgesetz zur VwGO - HessAGVwGO - die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 05.05.2011 gegen die in der Verfügung vom 21.04.2011 enthaltene Zwangsmittelandrohung (Punkt 3.) gestellt hat, bedarf es insoweit keiner Entscheidung. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2 und 53 Gerichtskostengesetz - GKG - (Regelstreitwert im Hinblick nicht nur auf die Beseitigungskosten, sondern auch den Substanzverlust und die genommene Werbemöglichkeit).