8 K 3407/09.F

Leitsatz: Der Nachbar, der gegen einen der Bauherrschaft von der Baugenehmigungsbehörde erteilten Bauvorbescheid Widerspruch eingelegt hat, über den noch nicht entschieden wurde, ist in dem Verfahren der Bauherrschaft auf Verpflichtung der Baugenehmigungsbehörde zur Erteilung der versagten Baugenehmigung notwendig beizuladen. Denn aufgrund dieses Widerspruchs entfaltet der Bauvorbescheid keine Bindungswirkung und ist über die in ihm entschiedene Frage in dem Baugenehmigungsverfahren und im Falle der Versagung der Baugenehmigung in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren neu zu entscheiden. Dem Verfahren werden 1. Frau G 2. Herr H 3. Frau I 4. Herr J beigeladen. Der Beschluss vom 21. Juni 2010 wird aufgehoben. Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage im Hauptantrag die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der mit Bauantrag vom 31.03.2009 beantragten Baugenehmigung für den Neubau von 12 Doppelhaushälften mit 12 Stellplätzen in Garagen auf dem Grundstück K in L, deren Erteilung die Beklagte mit Bescheiden vom 03. und 09.07.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.09.2009 abgelehnt hatte. Zuvor hatte die Beklagte der Klägerin antragsgemäß für dieses Vorhaben mit Bescheid vom 14.11.2008 Befreiung von der Festsetzung „Gartenfläche“ in dem einschlägigen Bebauungsplan erteilt und unter Bezugnahme auf diese Befreiung mit Bauvorbescheid vom 14.11.2008 die bauplanungslässige Zulässigkeit ausgenommen die Frage der Erschließung bescheinigt. Die Beigeladenen, die Eigentum an benachbarten Grundstücken haben, legten gegen diesen Bauvorbescheid, der ihnen nicht bekannt gegeben wurde, jeweils Widerspruch ein; über diese Widersprüche wurde bisher nicht entschieden. Zwar entfaltet ein bestandskräftiger Bauvorbescheid als Ausschnitt aus der Baugenehmigung (allg. Auffass., vgl. z.B. Hornmann, Hessische Bauordnung , Kommentar, § 66 Rn. 5) hinsichtlich der in ihm geregelten Fragen, z.B. der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens, nach § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 4 Hessische Bauordnung - HBO - für das sich anschließende Baugenehmigungsverfahren befristete Bindungswirkung und ist die in ihm geregelte Frage bei einer Anfechtung der späteren Baugenehmigung nicht mehr zu prüfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.12.1983 - 4 C 44.83 -, BVerwGE 68, 241 = NJW 1984, 1474 = BRS 40 Nr. 46; Urteil vom 17.03.1989 - 4 C 14.85 -, NVwZ 1989, 863 = BRS 49 Nr. 168; Urteil vom 09.02.1995 - 4 C 23.94 -, NVwZ 1995, 894 = BRS 57 Nr. 206; Hornmann, a.a.O., § 66 Rn. 47 f.; Hornmann in Spannowsky/Uechtritz, BauGB-Kommentar, § 212a Rn. 18; Hornmann in Spannowsky/Uechtritz, BeckOK Beck’scher Online-Kommentar Öffentliches Baurecht, Edition 11 , § 212a Rn. 18). Dies gilt jedoch nicht, wenn der Bauvorbescheid vom Nachbarn (oder von der Gemeinde) mit Widerspruch (§§ 68 ff. Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) oder Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) angefochten worden ist. Der Bauvorbescheid ist feststellender Verwaltungsakt (§ 35 Satz 1 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG -), gegen den diese Rechtsbehelfe nach § 80 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO aufschiebende Wirkung entfalten, so hier die vorgenannten Widersprüche der Beigeladenen. § 212a Abs. 1 BauGB findet auf den Bauvorbescheid keine Anwendung, da dieser keine bauaufsichtliche Zulassung ist, denn § 212a Abs. 1 BauGB erfasst nur Genehmigungen i.S.d. § 29 Baugesetzbuch - BauGB -, mit denen die Befugnis zum Bauen unmittelbar erteilt wird, und zu diesen zählt nicht der Bauvorbescheid, da in § 66 HBO§ 65 HBO über die Baufreigabe nicht aufgenommen ist und der Bauvorbescheid keine Baufreigabe bewirkt (vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 08.01.1993 - 3 TH 1944/93 -; VG Gießen, Beschluss vom 17.05.2004 - 1 G 2027/04 -, NVwZ-RR 2005, 232; Hornmann, a.a.O., § 66 Rn. 99; Hornmann in Spannowsky/Uechtritz, a.a.O., § 212a Rn. 11, 17 f. m.w.N.). Aus den §§ 54 Abs. 1 Satz 1, 65 Abs. 1 HBO folgt zwingend, dass durch den „verfügenden Teil“ der Baugenehmigung als präventivem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, mit dem das formelle Bauverbot aufgehoben wird, das Bauen nicht freigegeben werden darf, ohne dass durch den „feststellenden Teil“ der Baugenehmigung, in dem nach § 64 Abs. 1 HBO die Baugenehmigung bescheinigt, dass das Vorhaben mit den im Baugenehmigungsverfahren zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften, hier denen über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens, übereinstimmt, entschieden ist (vgl. dazu Hornmann, a.a.O., § 64 Rn. 15 bis 17). Anderenfalls läge im Falle des Erfolgs des Rechtsbehelfs des Nachbarn gegen den Bauvorbescheid nur der „Torso“ einer Baugenehmigung vor, aufgrund deren die Bauherrschaft gleichwohl bauen dürfte. Dies widerspräche aber den §§ 54 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 1, 65 Abs. 1 HBO. Deshalb muss der Inhalt des noch nicht bestandskräftigen Bauvorbescheides in der Baugenehmigung erneut geregelt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.12.1983 - 4 C 44.83 -, BVerwGE 68, 241 = NJW 1984, 1474 = BRS 40 Nr. 46; Urteil vom 17.03.1989 - 4 C 14.85 -, NVwZ 1989, 863 = BRS 49 Nr. 168; Bayerischer VGH, Beschluss vom 31.03.1992 - 2 CS 92.627 -, BayVBl. 1993, 85; Beschluss vom 01.04.1999 - 2 CS 98.2646 -, NVwZ 1999, 1363 = BRS 62 Nr. 192; Sächsisches OVG, Beschluss vom 02.10.1997 - 1 S 639/96 -, LKV 1998, 202 = BRS 59 Nr. 196; Niedersächsisches OVG, 24.04.1997 - 6 L 5476/95 -, NdsVBl. 1998, 142; Decker in Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, Loseblatt-Kommentar, Stand mai 2010, Art. 71 Rn. 117; Degenhart/Ruß in Degenhart, Sächsische Bauordnung, Loseblatt-Kommentar, Stand Juni 2002, § 66 Rn. 85; Grosse-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, Niedersächsische Bauordnung, Kommentar, 8. Aufl. 2006, § 74 Rn. 30; Hornmann, a.a.O., § 66 Rn. 98). Versagt wie hier die zuständige untere Bauaufsichtsbehörde nach Erteilung eines (teilweise) positiven Bauvorbescheides die anschließend beantragte Baugenehmigung, hat das Gericht deshalb im Rahmen der hier erhobenen und zu bescheidenden Verpflichtungsklage auf Erteilung der Baugenehmigung die den Inhalt des noch nicht bestandskräftigen Bauvorbescheides bildenden Fragen zu überprüfen und zu bescheiden. Wenn wie hier der Bauvorbescheid in Verbindung mit einer beantragten Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB ergangen ist, hat das Gericht zudem zu prüfen und zu entscheiden, ob ein Anspruch auf Befreiung besteht. Da über die erhobene Verpflichtungsklage der Klägerin auch den Beigeladenen gegenüber faktisch nur einheitlich entschieden werden kann, sind diese notwendig beizuladen (§ 65 Abs. 2 VwGO). Der Beschluss vom 21. Juni 2010, mit dem die mit Beschluss vom 02.06.2010 Beigeladenen zu 1. und 2. erfolgte notwendige Beiladung in eine einfache Beiladung nach § 65 Abs. 1 VwGO geändert wurde, war nach dem Vorstehenden aufzuheben.