3 K 1797/09.F

1. Der Bescheid der Beklagten vom 21.11.2007 in Gestalt des Abhilfebescheids vom 22.08.2008 wird insoweit aufgehoben, als mit ihm ein Kanalanschlussbeitrag von mehr als 1.321,86 € festgesetzt wird. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Beteiligten haben die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte zu tragen. 3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Kostenbetrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Der Berichterstatter konnte über die Klage entscheiden, da die Beteiligten ihr Einverständnis hierzu nach § 87a Abs. 2 und 3 VwGO erteilt haben. Die Klage ist hinsichtlich des Klageantrags zu 1) zulässig und auch begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 22.08.2008 ist, soweit in ihm ein Kanalanschlussbeitrag, der 1.321,86 € übersteigt, festgesetzt wird, rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Zwar hat die Beklagte ihren Bescheid zutreffend auf § 12 KAG i.V.m. der Beitrags- und Entwässerungssatzung der Stadt ... vom 29.10.1982, in der Fassung vom 22.06.2006, gestützt. Grundsätzlich ist die Heranziehung der Kläger auch nicht zu beanstanden, denn nach § 16 EWS unterliegt ein Grundstück dann der Beitragspflicht, wenn die Möglichkeit einer Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung Abwasseranlage gegeben ist. Diese Voraussetzung für die Entstehung der Kanalanschlussbeitragspflicht lag beim veranlagten Grundstück unstreitig vor. Der Kanalanschlussbeitrag ist indes nicht in der von der Beklagten ursprünglich errechneten Höhe von 1.733,24 € entstanden, sondern lediglich mit einem Betrag von 1.321,86 €. Nach § 18 Abs. 1 EWS erhebt die Beklagte einen Kanalanschlussbeitrag, der nach der Grundstücksfläche und der zulässigen Geschossfläche bemessen wird. Nach § 18 Abs. 3 EWS errechnet sich die zulässige Geschossfläche durch Vervielfachung der Grundstücksfläche mit der sich aus den Festsetzungen des Bebauungsplans ergebenden Geschossflächenzahl (GFZ). Entgegen der Auffassung der Beklagten kann bei der Berechnung der zulässigen Geschossflächenzahl (GFZ) nach § 18 Abs. 3 EWS nicht pauschal auf die Festsetzungen im Bebauungsplan abgestellt werden, wenn öffentlich-rechtliche Baubeschränkungen das vorgesehene und insoweit lediglich „auf dem Papier stehende“ Maß der zulässigen baulichen Nutzung hindern. Die Kläger weisen insofern zu Recht auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) zum Erschließungsbeitragsrecht hin. Danach sind öffentlich-rechtliche Beschränkungen, die die Ausschöpfung des für ein Grundstück vorgesehenen Maßes der zulässigen baulichen Nutzung hindern, bei der Anwendung der satzungsmäßigen Verteilungsregelungen zu berücksichtigen, wenn das behinderte Nutzungsmaß eine Komponente des einschlägigen Verteilungsmaßstabes darstelle. In diesem Falle wirke sich nämlich die Baubeschränkung für den satzungsgemäßen Verteilungsmaßstab aus (BVerwG, Urt. vom 03.02.1989 – 8 C 66.87–BVerwGE 81, 251; Hess VGH, Urt. vom 16.06.2004 – 5 UE 1701/02–, nach juris). Betrifft eine solche Baubeschränkung das Nutzungsmaß, so hat der Satzungsanwender den jeweiligen Maßstab „in der Weise anzuwenden“, dass auch etwaigen Unterschieden in der Realisierbarkeit des Nutzungsmaßes Rechnung getragen wird. Dies geschieht in der Regel dadurch, dass die Verteilungsregelung, die auf das Nutzungsmaß „zulässige Geschossfläche“ abstellt, in ihrem Merkmal „zulässig“ dahin auszulegen ist, dass als „zulässig“ im Einzelfall das Nutzungsmaß zu verstehen ist, das unter Berücksichtigung auch öffentlich-rechtlicher Baubeschränkungen auf dem jeweiligen erschlossenen Grundstück verwirklicht werden darf (BVerwG a.a.O.). Das so auszulegende Nutzungsmaß „zulässige Geschossfläche“ bedeutet im konkreten Fall, dass nicht 217 m², sondern nur 150 m² zulässige Geschossfläche bei der Ermittlung des Kanalanschlussbeitrages zu berücksichtigen sind. Denn nach den von der Beklagten nicht bestrittenen Angaben der Kläger, liegt ihr 393 m² großes Grundstück im Bereich des Bebauungsplans Nr. 515 – YYY der Stadt ... der für das betreffende Grundstück zwar eine Geschossflächenzahl (GFZ) von 1,0 vorsieht, die Anzahl der Vollgeschosse mit „II – III“ bestimmt sowie eine Dachneigung von 40 0 erlaubt und das Baufenster auf 11,49 m X 6,50 m einschränkt, doch ist das daraus theoretisch realisierbare Nutzungsmaß jedoch durch eine öffentlich-rechtliche Baulast i.S.d. § 75 HBO erheblich eingeschränkt. Aus dem Baulastverzeichnis der Stadt ..., Band 47, Blatt 144, ergibt sich, dass sich die jeweiligen Eigentümer auf Verlangen der Beklagten verpflichtet haben, hinter der nach dem Bebauungsplan festgesetzten Ausnutzung des Grundstücks mit maximal drei Vollgeschossen zurück zu bleiben und eine Bebauung mit zwei Vollgeschossen zu realisieren. Unter Berücksichtigung dieser öffentlich-rechtlichen Baubeschränkung können auf dem klägerischen Grundstück lediglich zwei und nicht drei Vollgeschosse realisiert werden. Zu einer solchen Beschränkung der bauplanungsrechtlich zulässigen Nutzbarkeit ihres Grundstücks haben sich die Kläger und auch die übrigen Eigentümer der Grundstücke offensichtlich auf Veranlassung der Beklagten verpflichtet, die – entgegen ihren eigenen Ausweisungen im Bebauungsplan – dort nur eine zweigeschossige Bebauung realisiert sehen wollte. Diese Baubeschränkung, die die Ausnutzung der nach der Satzung zugrunde gelegten Geschossflächenzahl verhindert, hat die Beklagte nicht genügend berücksichtigt. Die Beklagte wendet zwar ein, sie habe bereits auf den Widerspruch der Kläger hin, die Geschossflächenzahl im Anschluss an die im Baugenehmigungsverfahren genehmigte Geschossflächenzahl von 0,55 angepasst, sie berücksichtigt jedoch nicht die darüber hinaus bestehende Baubeschränkung auf zwei Vollgeschosse. Denn die derzeit tatsächliche Ausnutzung des Grundstücks der Kläger liegt unter Berücksichtigung aller auch von der Beklagten im Abhilfebescheid zugrunde gelegten Parameter wie Baufenster und der zulässigen Anzahl der Vollgeschosse zu einer Geschossflächenzahl von lediglich 0,38. (Geschossfläche 74,69 m² X 2 Vollgeschosse = 149,38 m² ÷ 393 ² Grundstücksfläche = 0,3801 GFZ). Auch die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erstmals vorgetragene Darstellung, theoretisch sei es den Klägern möglich, das Dachgeschoss durch den zulässigen Ausbau von Dachgauben so zu gestalten, dass auch nach den Bestimmungen der Hessischen Bauordnung und den Vorschriften der Benutzungsverordnung ein drittes Vollgeschoss realisiert werden könne, ist für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren ohne Bedeutung. Denn zum einen haben sich die Kläger öffentlich-rechtlich zu einer zweigeschossigen Bauweise gegenüber der Beklagten verpflichtet und zum anderen liegt es in der Entscheidungskompetenz der Beklagten selbst, diese Verpflichtung auch im Baugenehmigungsverfahren durchzusetzen. Der weitere Einwand der Beklagten, die bestehende öffentlich-rechtliche Baulastbeschränkung könne jederzeit mit der Folge geändert werden, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans wieder auflebten, verkennt die Wirkung der öffentlich-rechtlich eingegangenen Verpflichtung der Kläger und aller anderen von der Baulast erfassten Grundstückseigentümer. Unabhängig davon, dass der Inhalt der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung, die zur Eintragung in das Baulastenverzeichnis führte, nicht bekannt ist, kann nach § 75 Abs. 3 HBO eine Baulast nur durch den schriftlichen Verzicht der Bauaufsichtsbehörde untergehen. Damit hängt die Entscheidung, ob die nach den bauplanungsrechtlichen Vorgaben mögliche Nutzung des klägerischen Grundstücks wieder aufleben kann, allein von der Beklagten selbst ab. Ausweislich der Eintragungen im Baulastenverzeichnis kommt im konkreten Fall kumulativ hinzu, dass die Löschung der Baulast zusätzlich nur im Einvernehmen mit dem Stadtvermessungsamt – Umlegungsstelle – möglich sein soll. Die Wahrscheinlichkeit, dass die eigentliche bauplanungsrechtlich eröffnete Nutzungsmöglichkeit wieder auflebt, ist angesichts der getroffenen Verpflichtung und der Tatsache, dass das Grundstück der Kläger eines von fünf von der Baulast betroffenen Grundstücke ist, nach der Überzeugung des Gerichts so gering, dass sie im konkreten Fall der nach der obergerichtlichen Rechtsprechung gebotenen Auslegung des Verteilungsmaßstabs „zulässige Geschossfläche“ nicht entgegen gehalten werden kann. Im Übrigen wäre die Beklagte nach Ansicht des Gerichts bei einer entsprechenden Löschung der Baulast auch nicht gehindert, den Kanalanschlussbeitrag unter Zugrundelegung der dann realisierbaren Nutzungsmöglichkeit neu zu berechnen. Auch soweit die Beklagte der Ansicht ist, dass die von den Klägern zitierte Rechtsprechung des Hess. VGH (Urt. vom 16.06.2004 – 5 UE 1701/02– zitiert nach juris) auf den zu entscheidenden Fall keine Anwendung finden könne, kann das Gericht dem nicht folgen. Der Hess. VGH hatte bereits in einer weiteren Entscheidung (Beschluss vom 24.09.1996 – 5 TG 3919/95 -) deutlich gemacht, das „die Dinge im Anschlussbeitragsrecht nicht anders als im Erschließungsbeitragsrecht“ liegen und klargestellt, dass Maßstab nur das Nutzungsmaß sein könne, das sich unter Berücksichtigung von Nutzungsbeschränkungen maximal verwirklichen lasse. Entscheiden ist also nicht ausschließlich die dem Grundstück durch bauplanungsrechtliche Festsetzungen vermittelte Inanspruchnahmemöglichkeit, sondern das, was auch unter Zugrundelegung anderer öffentlich-rechtlicher Nutzungsbeschränkungen tatsächlich realisierbar ist. Darüber hinaus ist auch selbst unter Berücksichtigung der von der Beklagten eingewandten Bedenken nicht erkennbar, weshalb eine öffentlich-rechtliche Baubeschränkung in Form der Baulast eine andere rechtliche Qualität haben sollte als die in der Entscheidung des Hess. VGH angesprochenen und berücksichtigten denkmalschutzrechtlichen Aspekte. Der von den Klägern gestellte Antrag zu 2) ist bereits unzulässig. Dem Antrag fehlt das notwendige Rechtschutzinteresse, da nicht ersichtlich ist und auch von den Klägern in dieser Hinsicht kein weiterer substantiierter Vortrag erfolgte, warum die Beklagte aufgrund einer gerichtlichen (Teil-)Aufhebung eines Beitragsbescheides nicht von sich aus den von den Klägern zuviel gezahlten Betrag von 411,38 € zurückzahlen sollte. Solche Zweifel ergeben sich auch nicht aus dem Verlauf des Verwaltungsverfahrens. Vielmehr spricht gerade die Tatsache, dass die Beklagte im Anschluss an den Widerspruch der Kläger gegen den Ausgangsbescheid vom 21.11.2007 ohne gerichtliche Geltendmachung den danach von den Klägern zuviel gezahlten Betrag in Höhe von 1.080,64 € erstattete, für die Annahme, dass sie dies auch für den nunmehr noch im Raum stehenden Betrag von 411,38 € genauso handhaben wird. Soweit die Kläger als Nebenforderung Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit geltend machen, ist bereits nicht erkennbar, woraus sich ein Anspruch in dieser Höhe ergeben sollte. § 12 KAG bestimmt, dass für die Erstattung die Vorschriften dieses Gesetzes entsprechend gelten. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 5 b KAG sind die Vorschriften über die Verzinsung und die Säumniszuschläge u. a. nach §§ 233 und 236 AO entsprechend anzuwenden. § 233 AO bestimmt, dass Ansprüche nur verzinst werden, soweit dies gesetzlich vorgeschrieben ist. Eine solche hier anzuwendende Regelung stellt § 236 AO dar. Danach haben die Kläger nur bei einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch darauf, dass der zu erstattende Betrag vom Tag der Rechtshängigkeit an bis zum Auszahlungstag verzinst wird. Die Höhe und die Berechnung der Zinsen ergibt sich aus § 238 AO. Die Zinsen betragen danach für jeden Monat einhalb Prozent. Dass die Beklagte dieser sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden Verzinsung des zu erstattenden Betrages nicht nachkommen wird, sollte die gerichtliche Entscheidung rechtskräftig werden, ist nicht ersichtlich. Jedenfalls sieht das Gericht keine Handhabe – auch nicht im Hinblick auf die Entscheidung des BVerwG im Urteil vom 17.02.2000 (– 3 C 11/99 –)– vor Rechtskraft seiner eigenen Entscheidung über diesen Anspruch zu befinden. Einen darüber hinausgehenden Zinsanspruch haben die Kläger auch materiell-rechtlich nicht dargelegt. Ein solcher ergibt sich auch nicht aus dem Rechtsgedanken des § 288 BGB, da die Geldschuld überhaupt noch nicht fällig ist. Danach war der Klage im tenorierten Umfang stattzugeben. Da die Kläger hinsichtlich ihres Antrages zu 2) unterlegen sind, waren die Kosten des Verfahrens gemäß § 155 Abs. 1 VwGO hälftig zu teilen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Kläger sind – je zur Hälfte – Erbbauberechtigte des Grundstücks Flur 8, Flurstück 942/1, in Frankfurt am Main, A-Straße, mit einer Grundstücksfläche von 393 m². Das Grundstück ist mit einem Reihenendhaus bebaut. Der Bebauungsplan sieht u. a. für das betreffende Grundstück eine Geschossflächenzahl (GFZ) von 1,0 vor, bestimmt die Anzahl der Vollgeschosse mit „II – III“, erlaubt eine Dachneigung von 40 0 und beschränkt das Baufenster auf 11,49 m X 6,50 m. Aus dem Baulastverzeichnis der Stadt ..., Band 47, Blatt 144, ergibt sich zudem, dass sich die jeweiligen Eigentümer verpflichtet haben, hinter der nach dem Bebauungsplan Nr. 000 – YYY festgesetzten Ausnutzung des Grundstücks mit maximal drei Vollgeschossen zurück zu bleiben und eine Bebauung mit zwei Vollgeschossen zu realisieren. Mit Bescheid vom 21.11.2007 setzte die Beklagte für das Grundstück der Kläger einen Kanalanschlussbeitrag in Höhe von 2.813,88 € fest, wobei sie nach § 18 der Satzung über die Entwässerung der Stadt ... vom 29.10.1982, i. d. F. vom 22.06.2006 (EWS), für jeden angefangenen Quadratmeter Grundstücksfläche 1,02 € zuzüglich 6,14 € für jeden angefangenen Quadratmeter „zulässiger Geschossfläche“ zugrunde legte. Mit Schreiben vom 12.12.2007 haben die Kläger hiergegen Widerspruch erhoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, bei der Berechnung des Kanalanschlussbeitrages habe die Beklagte nicht auf die nach dem Bebauungsplan „zulässige Geschossfläche“ abstellen dürfen, sondern auch öffentlich-rechtliche Baubeschränkungen, die die Ausschöpfung des satzungsrechtlich vorgesehenen Maßes der zulässigen baulichen Nutzung hinderten, berücksichtigen müssen. Die in § 17 Abs. 3 (jetzt § 18 Abs. 3) EWS enthaltene Berechnungsformel stelle nach der obergerichtlichen Rechtsprechung lediglich eine widerlegbare Vermutung dar. So habe die Beklagte zwar zulässigerweise die Grundstücksfläche von 393 m² ihrer Berechnung nach § 18 Abs. 1, Buchstabe a EWS zugrunde legen dürfen, doch bei der Berechnung der Geschossfläche habe die Beklagte nicht von diesem, sondern von der aufgrund der Baubeschränkungen nur zulässigen Geschossfläche von 150 m² ausgehen dürfen. Die Geschossfläche sei nach den Außenmaßen der Gebäude in allen Vollgeschossen zu ermitteln. Als Vollgeschosse gelten Geschosse, die nach landesrechtlichen Vorschriften Vollgeschosse seien. Nach den einschlägigen hessischen Bestimmungen gelten als Vollgeschosse oberirdische Geschosse, die eine Höhe von mindestens 2,30 hätten. Diese Voraussetzung erfüllten nur das Erd- und das Obergeschoss, nicht jedoch das Dachgeschoss ihres Hauses, da nach § 2 Abs. 4 Satz 4 HBO ein Geschoss mit geneigter Dachfläche nur dann als ein Vollgeschoss gelten könne, wenn es die Mindesthöhe von 2,30 m über mehr als drei Viertel der Brutto-Geschossfläche des darunter liegenden Geschosses erreiche. Für das Dachgeschoss bedeute dies, dass die Mindesthöhe über eine Fläche von mindesten 56,02 m² (76,69 m² / 4 X 3) erreicht werden müsse. Aufgrund der vorgeschriebenen Dachneigung von 40 0 erreiche das Dachgeschoss ihres Hauses diese Mindesthöhe lediglich auf 48,95 m², so dass es nicht als Vollgeschoss bei der Berechnung berücksichtigt werden könne. Mit Bescheid vom 22.08.2008 half die Beklagte dem Widerspruch insoweit ab, als sie wegen der Baulastbeschränkung eine Geschossflächenzahl von 0,55 ihren Berechnungen zugrunde legte und bei dem satzungsrechtlichen Verteilungsmaßstab „zulässige Geschossfläche“ 217 m² berücksichtigte. Mit Schriftsatz vom 08.09.2008 haben die Kläger auch gegen den Abhilfebescheid vom 22.08.2008 Widerspruch erhoben und im Wesentlichen dargelegt, dass bei den von der Beklagten im Abhilfebescheid zugrunde gelegten zwei Vollgeschossen jedoch nur eine zulässige Geschossfläche von 150 m² und nicht 217 m² zu berücksichtigen sei. Nach dem über den Widerspruch nicht zeitnah entschieden worden war, haben die Kläger mit am 06.07.2009 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Untätigkeitsklage erhoben. Zur Begründung wiederholen Sie die im Widerspruchsverfahren bereits vorgetragenen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen und verweisen unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 03.02.1989 – 8 C 66/87 –) und des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (HessVGH, Urteil vom 16.06.2004 – 5 UE 1701/02 –) darauf, dass das lediglich auf dem Papier stehende Maß der baulichen Nutzung dann nicht zur Grundlage eines Kanalanschlussbeitrages gemacht werden könne, wenn eine öffentlich-rechtliche Baubeschränkung die Ausschöpfung des für ein Grundstück nach dem Bebauungsplan vorgesehenen Maßes der zulässigen baulichen Nutzung hindere. So gehe die Beklagte in ihrem Abhilfebescheid vom 22.08.2008 selbst davon aus, dass aufgrund der Baubeschränkungen nur von zwei Vollgeschossen ausgegangen werden könne. Allerdings ergebe sich aus dem Bescheid kein Hinweis, wie die Beklagte die Geschossflächenzahl von 0,55 ermittelt habe. Zwar sei im Rahmen des Bauantragverfahrens tatsächlich eine Geschossflächenzahl von 0,55 festgesetzt worden, dies allerdings auf der Basis eines dreigeschossigen Baus. Aufgrund der Argumentation der Beklagten im Abhilfebescheid ergebe sich jedoch eine Geschossflächenzahl von 0,38 (74,69 Hausgrundstücksfläche X 2 Vollgeschosse = 149,38 m² / 393 m² Grundstücksfläche = 0,38). Die Kläger beantragen, 1. den mit Bescheid vom 21.11.2007 der Stadt ... festgesetzten Kanalanschlussbeitrag in Gestalt des Abhilfebescheids vom 22.08.2008 insoweit aufzuheben, als ein Kanalanschlussbeitrag von mehr als 1.321,86 € festgesetzt wird. 2. die Beklagte zu verpflichten, an die Kläger 411,38 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, dass eine Berechnung des Kanalanschlussbeitrages anhand der tatsächlichen Geschossfläche nach den satzungsrechtlichen Bestimmungen nicht zulässig sei. Aufgrund der Verpflichtung der Eigentümer, hinter der im Bebauungsplan festgesetzten Ausnutzung des Grundstücks mit drei Vollgeschossen zurück zu bleiben und eine Bebauung mit nur zwei Vollgeschossen zu realisieren, sei im Baugenehmigungsverfahren abweichend von den Festsetzungen im Bebauungsplan für das Grundstück der Kläger eine Geschossflächenzahl von 0,55 genehmigt und bei der Berechnung des Kanalanschlussbeitrages zugrunde gelegt worden. Soweit die Kläger auf die Rechtsprechung des Hess VGH verweisen, liege diesem Urteil ein anderer Sachverhalt zugrunde, der auf den zu entscheidenden Fall nicht angewandt werden könne. Die beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter anstelle der Kammer gemäß § 87 a Abs. 2 und 3 VwGO einverstanden erklärt. Zum weiteren Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakte sowie den Inhalt der Behördenvorgänge (1 Hefter) Bezug genommen.